Zahnarztbehandlungsfehler – Rückerstattung Zahnarzthonorar

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Oberlandesgericht Frankfurt/Main

Az: 22 U 153/08

Urteil vom 22.05.2010


Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 1. April 2008 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages stellt.

Der Gegenstandswert der Berufung beträgt 12.000 €.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.
Die Klägerin (* … 1928) – sie und ihr Ehemann sind selbst Zahnärzte – hatte sich bei Professor A in der Schweiz behandeln lassen, der im linken Unterkieferbereich (auf Implantaten 36, 37, 38) eine Brücke gefertigt hatte. Ende 2003 suchte sie, durch einen Vortrag des Beklagten über metallfreien Zahnersatz aufmerksam geworden, dessen ca. 200 km von ihrem Wohnort entfernte „Praxis …” auf. Für die gesamte zahnärztliche Behandlung zur prothetischen Neuversorgung ihres Gebisses auf Zirkoniumbasis (Kronen 16, 15, 14, 27; Brücken 13 – 11, 21 – 26, 45 – 47) vereinbarte die Klägerin mit dem Beklagten ein Pauschalhonorar von 12.000,00 €. Wegen der Einzelheiten des Behandlungsverlaufs zwischen dem 3. Dezember 2003 und 4. Juni 2004 wird auf den unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils und die Darstellung im Gutachten B/C (Seite 4 = Bl. 85 d.A.) Bezug genommen.

Nachdem am 25. Juni 2004 der Zahntechnikers D – ohne Anwesenheit des Beklagten – im Labor geäußert hatte, die Beanstandungen der Klägerin ohne erheblichen Zeit- und Kostenaufwand (Neuanfertigung des Gerüstes) nicht beseitigen zu können, schrieb die Klägerin am 29. Juni 2004 an den Beklagten, sie sei enttäuscht von der Art der Behandlung, habe sich für eine anderweitige Neuanfertigung entschieden, werde aber die restlichen 7.500,00 € bezahlen (Bl. 9 d.A.). In seiner Rechnung vom 8. Juli 2004 mit Material- und Laborkostenanteil von 11.534,34 € (Bl. 236 – 238 d.A.) quittierte der Beklagte den Erhalt des vereinbarten Festbetrages.

Aufgrund einer gutachterlichen Äußerung des von der Zahnärztekammer bestellten Dr. E vom 12. September 2004 (Bl. 6 – 8 d.A.) hat die Klägerin am 27. Oktober 2004 (Bl. 12 d.A.) die geleisteten Behandlungskosten zurückgefordert und eine Neuherstellung des Zahnersatzes für 10.888,61 € mit 8.420,64 € Eigenanteil (Rechnungen Bl. 52 – 55 d.A.) vornehmen lassen.

Mit der Klage verlangt die Klägerin das gezahlte Zahnarzthonorar zurück, weil der vom Beklagten eingegliederte Zahnersatz mangelhaft gewesen sei.

Zahnform und Bisshöhe im Oberkiefer seien zu beanstanden, bei der Occlusion ergäben sich zu wenige Zahnkontakte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens im Übrigen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat nach sachverständiger Beratung (Sachverständigengutachten Bl. 82 – 105 d.A. mit mündlicher Erläuterung Bl. 136 – 144 d.A.) mit Urteil vom 1. April 2008 die Klage abgewiesen, weil die Leistungen des Beklagten nicht ohne jegliches Interesse der Klägerin gewesen seien. Sie habe die Behandlung abgebrochen. Die primär im ästhetischen Bereich gerügten Mängel hätten vom Beklagten beseitigt werden können, wozu ihm jedoch keine Gelegenheit gegeben worden sei. Auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen.

Mit ihrem Rechtsmittel verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren auf Rückerstattung des Zahnarzthonorars weiter und beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 12.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1. Dezember 2004 sowie 419,80 € vorgerichtliche Kosten zu zahlen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zum Berufungsvorbringen der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II.
Das zulässige Rechtsmittel der Klägerin bleibt ohne Erfolg. Das Landgericht hat ihre Klage zu Recht abgewiesen, weil der Klägerin die begehrten 12.000,00 € – oder auch nur ein Teil davon – unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zustehen.

1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rückzahlung des an den Beklagten geleisteten Zahnarzthonorars.

Gezahltes (Zahn-)Arzthonorar ist nicht allein deshalb zurückzuzahlen, weil ein Behandlungsfehler vorliegt, der qualitativ einer Nichterfüllung des Behandlungsvertrages gleichkommt, wobei der dogmatische Ansatz, die Rechtskonstruktion und damit die Anspruchsgrundlage dahinstehen könnten (so aber unter Hinweis auf eine Einigkeit in Rechtsprechung und Literatur: Saarländisches OLG, Urteil vom 21. April 1999 – 1 U 615/98 – zitiert nach Juris Rn 9; OLG Zweibrücken, Urteil vom 20. November 2001 – 5 U 20/01 – zitiert nach Juris Rn 9; OLG München, Urteil vom 1. Februar 2006 – 1 U 4756/05 – zitiert nach Juris Rn 10). Ein solcher Rückzahlungsanspruch kommt nach Auffassung des erkennenden Senats vielmehr nur in Betracht, wenn die Voraussetzungen einer auf diese Rechtsfolge gerichteten gesetzlichen Anspruchsgrundlage vorliegen, was vorliegend jedoch nicht der Fall ist.

1.1. Ansprüche eines Patienten auf Rückerstattung bereits gezahlten (Zahn-)Arzthonorars können – entgegen der Auffassung der Klägerin – nicht mit der Begründung eines (zahn-)ärztlichen Behandlungsfehlers aus ungerechtfertigter Bereicherung des (Zahn-)Arztes hergeleitet werden.

Ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB (Leistungskondiktion) besteht nicht, weil die Klägerin ihre Zahlung nicht ohne Rechtsgrund, sondern zum Zwecke der Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten aus dem wirksamen Zahnarztvertrag mit dem Beklagten geleistet hat. Da es sich bei einem Vertrag zwischen (Zahn-)Arzt und Patient um einen Dienstvertrag handelt, erlangt der Arzt seinen Honoraranspruch nach § 611 Abs. 1 BGB nicht erst dann, wenn er erfolgreich tätig geworden ist, sondern er verdient – wie jeder Dienstverpflichtete – sein Honorar bereits durch sein Tätigwerden als solches (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 16. Juli 2004 – 5 U 2383/03 – zitiert nach Juris Rn 50).

Der auf zahnprothetische Behandlung gerichtete Vertrag der Parteien war ein Dienstvertrag. Auch wenn eine Prothese hergestellt werden muss (was in der Regel ein Zahntechniker übernimmt), sind vorbereitende zahnärztliche Maßnahmen (z.B. Indikationsstellung, Erarbeitung eines Behandlungsplans, gegebenenfalls Entfernung vorhandener Zähne, Knochenaufbau, Zahnfleischbehandlung, Implantation u.a.m.) erforderlich und die Prothese muss nach Anpassungs- und Optimierungsarbeiten endgültig eingesetzt werden (vgl. Schellenberg , Die Zumutbarkeit der Behandlungsfortsetzung – Kriterium für die Rechtsfolgen einer fehlerhaften zahnprothetischen Behandlung? VersR 2007, 1343). Obwohl aus der Sicht des Patienten zahnprothetische Leistungen durchaus erfolgsbezogen erscheinen, sind solche zahnärztlichen Leistungen – jederzeit kündbare – Dienste „höherer Art”. Ein Arzt verspricht regelmäßig nur die sachgerechte Behandlung des Kranken, also seine ärztliche Tätigkeit, nicht aber den gewünschten Erfolg, die Heilung des Kranken. Obwohl der Patient wünscht, am Ende der Behandlung über den vereinbarten Zahnersatz beschwerdefrei verfügen zu können ( Schellenberg , a.a.O.), verpflichtet sich der Zahnarzt daher, auch wenn er während seiner Behandlung Prothesen anfertigt oder anfertigen lässt, lediglich dazu, dass er die allgemein anerkannten Grundsätze der zahnärztlichen Wissenschaft beachten und geeignetes Material verwenden werde. Dieser vom Bundesgerichtshof (Urteil vom 9. Dezember 1974 – VII ZR 182/73 – BGHZ 63, 306 ff) für zahnprothetische Behandlungen vertretenen Auffassung, welche allgemein geteilt wird (vgl. die Rechtsprechungsübersicht hierzu bei Geiß/Greiner , Arzthaftpflichtrecht, 6. Auflage 2009, Rn 4 und Martis/Winkhart , Arzthaftungsrecht, 3. Auflage 2010, Rn A 404), schließt sich der erkennende Senat an (ebenso: OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 17. Oktober 2003 – 2 U 210/00 – zitiert nach Juris Rn 6; Urteil vom 17. Februar 2005 – 26 U 56/04 – zitiert nach Juris Rn 26; Urteil vom 6. Januar 2009 – 8 U 31/07 – zitiert nach Juris Rn 24; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 5. April 2005 – 1 U 34/04 – zitiert nach Juris Rn 36; OLG Naumburg, Urteil vom 13. Dezember 2007 – 1 U 10/07 – NJW-RR 2008, 1056; OLG Oldenburg, Urteil vom 27. Februar 2008 – 5 U 22/07 – zitiert nach Juris Rn 19; OLG Koblenz, Beschluss vom 18. Juni 2009 – 5 U 319/09 – VersR 2009, 1542; a.A. OLG Koblenz, Beschluss vom 19. Juni 2007 – 5 U 467/07 – NJW-RR 2008, 269). Hauptpflichten eines solchen Dienstvertrages sind die (zahn-)ärztliche Behandlung in Diagnose und Therapie nach dem gesicherten Stand der (zahn-)medizinischen Wissenschaft, Behandlungs- und Risikoaufklärung des Patienten sowie die sachgerechte Organisation des Behandlungsablaufs ( Geiß/Greiner , a.a.O. Rn 5).

Ein möglicher Behandlungsfehler des (Zahn-)Arztes führt nicht zum Wegfall des rechtlichen Grundes im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB. Geleistet wird zum Zwecke der Erfüllung des Honoraranspruchs des Arztes (§§ 611, 612 BGB). Er ist weder von einer fehlerfreien Behandlung abhängig noch fällt er durch Behandlungsfehler weg (ebenso OLG Nürnberg, Urteil vom 8. Februar 2008 – 5 U 1795/05 – zitiert nach Juris Rn 19, 20). Weder aus § 614 Satz 1 BGB noch §§ 1 Abs. 2 GOÄ 1983/GOZ 1988 lässt sich nach ihrem Normzweck herleiten, die Entstehung oder Fälligkeit eines Vergütungsanspruches sei abhängig von einer fehlerfreien Arbeit des Arztes ( Jaspersen , Ärztlicher Behandlungsfehler und Vergütungsanspruch, VersR 1992, 1431, 1432) Der Arztvertrag, der die „causa” für die Gewährung der Vergütung bildet ( Staudinger/Richardi , Neubearbeitung 2005, § 611 Rn 5), bleibt als Rechtsgrund für die Zahlung unabhängig vom Behandlungsfehler wirksam bestehen ( Schütz/Dopheide , Fehlerhafte medizinische Behandlung und ärztlicher Honoraranspruch, VersR 2006, 1440, 1443).

Auch wenn die Behandlungsleistung des (Zahn-)Arztes generell geeignet sein muss, den angestrebten Erfolg zu erreichen, schuldet er nicht den Erfolg seiner ärztlichen Bemühungen (OLG München, Urteil vom 1. Februar 2006 – 1 U 4756/05 – zitiert nach Juris Rn 7). Der (Zahn-)Arzt kann und will in der Regel für den Behandlungserfolg nicht einstehen, weshalb auch eine Zweckvereinbarung über einen über die Gegenleistung hinausgehenden Erfolg – und damit eine Zweckverfehlungskondiktion nach § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB – ausscheidet (vgl. Schütz/Dopheide , a.a.O. Seite 1443).

Fehlerhafte Behandlung lässt den Honoraranspruch eines (Zahn-)Arztes auch nicht im Wege der unzulässigen Rechtsausübung entfallen (OLG Nürnberg, Urteil vom 3. August 1994 – 4 U 752/94 – VersR 1996, 233). Ob besonders grobe vorsätzliche und strafbare Pflichtverletzungen wie bei einem Rechtsanwalt (BGH NJW 1981, 1211, 1212) oder Sachverständigen (BGH NJW 1976, 1154) auch bei einem Arzt ( Laufs/Uhlenbruck , Handbuch des Arztrechts, 3. Auflage, § 82 Rn 15; OLG Nürnberg, Urteil vom 16. Juli 2004 – 5 U 2383/03 – zitiert nach Juris Rn 51) zu einem Honorarverlust durch Verwirkung (§ 242 BGB) führen, kann nur im Einzelfall beurteilt werden; solche Umstände liegen hier jedoch nicht vor. Vielmehr sind die Folgen der Schlechterfüllung beim Dienstvertrag als einem Vertrag ohne gesetzliche Gewährleistungsvorschriften nach allgemeinen Schadensersatzgrundsätzen zu beurteilen (nach altem Schuldrecht über die Haftung für positive Vertragsverletzung: BGH, Urteil vom 4. März 1982 – I ZR 107/80 – zitiert nach Juris Rn 31).

1.2. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Rückgewährung des bereits gezahlten Honorars durch den Beklagten aus § 346 Abs. 1 BGB. Eine unmittelbare Anwendung scheidet aus, weil ein Rücktrittsrecht weder vereinbart war noch das Dienstvertragsrecht ein gesetzliches Rücktrittsrecht kennt. Eine entsprechende Anwendung folgt hier auch nicht durch die Verweisung in § 628 Abs. 1 Satz 3 BGB.

1.2.1. Der Senat hat schon Zweifel, ob – auch wenn der Bundesgerichtshof (Urteil vom 9. Dezember 1974 – VII ZR 182/73 – zitiert nach Juris Rn 29) dies vor über drei Jahrzehnten so gesehen hat – für die aus (zahn-)ärztlicher Fehlbehandlung resultierenden Probleme § 628 Abs. 1 BGB die richtigen Lösungsansätze bietet. Die Norm ist ausgerichtet auf Dienstverhältnisse mit zeitabschnittsweiser Vergütung, die durch die Kündigung nach §§ 626, 627 BGB eine Zäsur erfährt. Sie regelt allein die Rechtsfolgen der vorzeitigen Beendigung des Dienstverhältnisses im Hinblick auf die dadurch bedingte Teil- oder Nichterfüllung der Dienstleistung, nicht aber deren Schlechterfüllung (OLG Zweibrücken, Urteil vom 20. November 2001 – 5 U 20/01 – zitiert nach Juris Rn 9).

Die §§ 627, 628 BGB versprechen nur auf den ersten Blick eine befriedigende und umfassende Lösung ( Jaspersen , Ärztlicher Behandlungsfehler und Vergütungsanspruch, VersR 1992, 1431 ff, unter III.). Die Praxis zieht sie zwar zur Kürzung des Vergütungsanspruchs des Arztes im Falle mangelhafter Leistung heran ( Jaspersen , a.a.O.; bejahend auch: Kramer , Keine Vergütungspflicht bei fehlendem Interesse an der Dienstleistung infolge Schlechterfüllung am Beispiel des Arztvertrages, MDR 1998, 324, 326), kaum einmal findet sich jedoch eine präzise Subsumtion, die über die Feststellung der „Unbrauchbarkeit” zahnärztlicher Leistungen hinausgeht und damit lediglich die fehlende Erfolgsgarantie des Dienstvertragsrechts überspielt.

Zudem sieht der Senat die Streichung oder Kürzung des (zahn-)ärztlichen Honorars nicht als sachgerechte rechtliche Reaktion auf Behandlungsfehler an. Der „Erfolg” einer zahnprothetischen Maßnahme ist wie der jeder anderen ärztlichen Behandlungsmaßnahme nicht nur von der ordnungsgemäßen Leistung des Arztes, sondern von zahlreichen weiteren Bedingungen abhängig, die sich aus der Einzigartigkeit des Organismus und unter Umständen der Psyche des Patienten ergeben ( Schellenberg , a.a.O. 1344). Die selbstverständliche Verantwortung des Arztes für Behandlungsfehler folgt nach dem neuen Schuldrecht aus der zentralen Kategorie der Pflichtverletzung, für deren adäquate Folgen er einzustehen hat. Das Verdienen des Honorars ist das Korrelat zu diesem Einstehenmüssen des Arztes für die Einhaltung des ärztlichen Standards in Erfüllung seiner Verpflichtungen gegenüber dem Patienten. Dies bestätigt auch die versicherungsrechtliche Betrachtung, denn gegen haftungsrechtliche Folgen kann sich der Arzt versichern, nicht aber gegen den Wegfall seines Honorars (§ 4 I Nr. 6 Abs. 3 AHB – vgl. hierzu: Ehlers/Broglie/Heidermann , Arzthaftungsrecht, 4. Auflage 2008, Rn 416 f).

1.2.2. Im Übrigen lägen aber die Voraussetzungen des § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB hier auch nicht vor. Die Klägerin macht geltend, dass ihr Interesse an der erbrachten Dienstleistung wegen der von ihr gerügten Behandlungsfehler weggefallen sei, nicht jedoch „infolge ihrer Kündigung”. Die Klägerin hat mit ihrem Schreiben vom 29. Juni 2004 (Bl. 9 d.A.) auch nicht während laufender Behandlung gekündigt. Sie hat zwar weitere Nachbesserungen abgelehnt, aber wie die Ankündigung der Zahlung des Restbetrags des vereinbarten Pauschalhonorars zeigt, die Behandlung als abgeschlossen angesehen. Selbst wenn man gleichwohl hierin die Kündigung einer Teilbehandlung sehen wollte, hätte der Beklagte diese nicht durch vertragswidriges Verhalten „veranlasst”. Hierbei müsste es sich nämlich um einen schwerwiegenden schuldhaften Vertragsverstoß im Sinne des § 626 BGB handeln (vgl. Weth in: jurisPK-BGB, 4. Auflage 2008, § 628 Rn 37f; Palandt/Weidenkaff , 68. Auflage, § 628 BGB Rn 4; Schellenberg , VersR 2007, 1343, 1346), wovon angesichts dessen, dass die Klägerin keine körperlichen Beschwerden hatte und ihre Beanstandungen laut Einordnung des Sachverständigen Prof. Dr. … (erstinstanzliches Sitzungsprotokoll Seite 3 = Bl. 138 d.A.) primär im ästhetischen Bereich lagen, keine Rede sein kann.

2. Die Klägerin kann das an den Beklagten gezahlte Honorar von 12.000,00 € auch nicht im Wege des Schadensersatzes zurückverlangen.

2.1. Ob die Belastung mit der Vergütungsschuld überhaupt Teil des Schlechterfüllungsschadens ist oder sein kann, wird in Rechtsprechung und Literatur seit jeher unterschiedlich beurteilt (vgl. zum alten Schuldrecht: Jaspersen , a.a.O. unter VIII. 2. m.w.N.; Kramer , MDR 1998, 324 ff). Seit dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 sind als Anspruchsgrundlagen für die Haftung des (Zahn-)Arztes auf Schadensersatz wegen schuldhafter Verletzung vertraglicher Pflichten ausschließlich die §§ 280 ff BGB einschlägig (MüKo-BGB/ Müller-Glöge , 5. Auflage 2009, § 611 Rn 99). Auch diese Vorschriften verlangen jedoch einen nach Maßgabe der §§ 249 ff BGB ersatzfähigen Schaden.

2.2. Das von der Klägerin gezahlte Honorar ist jedoch kein nach § 249 BGB zu ersetzender Schaden.

2.2.1. Ausgehend von der Differenzhypothese ist im Falle eines Behandlungsfehlers der Patient hinsichtlich des materiellen Schadensersatzes vermögensmäßig so zu stellen, wie er ohne den Behandlungsfehler gestanden hätte. In diesem Falle wäre jedoch das (zahn-)ärztliche Honorar ebenfalls zu zahlen gewesen, so dass der Behandlungsfehler für die Honorarzahlung nicht ursächlich geworden ist (ebenso: Schütz/Dopheide, VersR 2006, 1440, 1442). Anders wäre dies, wenn eine Verletzung der Pflicht zur Selbstbestimmungsaufklärung oder die Stellung einer falschen Diagnose gerade die Eingehung der Honorarverpflichtung verursacht hätte, darum geht es vorliegend aber gerade nicht.

2.2.2. Die Belastung mit der Honorarzahlungspflicht ist auch nicht deshalb ein Schaden, weil ihr nicht das vom Patienten erstrebte Äquivalent gegenübersteht (so aber: Weißauer/Hirsch , Honoraranspruch bei Behandlungsmisserfolgen und Aufklärungsfehlern, ArztR 1982, 208, 210). Das erstrebte Äquivalent ist beim (Zahn-)Arztvertrag Heilung und Linderung von Beschwerden, so dass verbleibende Gesundheitsbeeinträchtigungen nicht das Vermögen betreffen, sondern immaterieller Art sind ( Jaspersen , a.a.O. VIII. 5.; Schütz/Dopheide , VersR 2006, 1440, 1442).

2.2.3. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt „frustrierter Aufwendungen”. Vergebliche Aufwendungen, die der Gläubiger im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung erbracht hat, die sich aber wegen der nicht vertragsgerechten Leistung des Schuldners als nutzlos erweisen, sind nur freiwillige Vermögensopfer (BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 – VIII ZR 275/04 – zitiert nach Juris Rn 19). Die Zahlung des Honorars durch die Klägerin war kein „freiwilliges” Vermögensopfer, weil sie hierzu vertraglich verpflichtet war.

3. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Ersatz der ihr für die Neuherstellung des Zahnersatzes entstandenen Kosten von 8.420,64 €.

3.1. Der Senat geht – wie schon das Landgericht – zugunsten der Klägerin davon aus, dass sie ihren Klageanspruch hilfsweise auf die Erstattung der ihr tatsächlich entstandenen (vgl. OLG München, Beschluss vom 1. Februar 2006 – 1 U 4756/05 – zitiert nach Juris Rn 18; BGH, Urteil vom 14. Januar 1986 – VI ZR 48/85 – VersR 1986,550 ff) Kosten für die anderweitige Neuherstellung ihres Zahnersatzes stützt.

Die Klägerin begehrt damit, wirtschaftlich so gestellt zu werden, wie sie gestanden hätte, wenn der Beklagte den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte. Sie verlangt mithin Schadenersatz nicht neben, sondern statt der Leistung des Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2009 – VIII ZR 328/07 – zitiert nach Juris Rn 20), die dieser nicht wie geschuldet erbracht haben soll. Als Anspruchsgrundlage kommen deshalb insoweit nur die §§ 280, 281 BGB in Betracht.

Deren Voraussetzungen sind jedoch nicht gegeben.

3.2. Nach § 280 Abs. 3 BGB erfordert ein Schadenersatzanspruch statt der Leistung die zusätzlichen Voraussetzungen des § 281 BGB, welcher auch im Dienstvertragsrecht anwendbar ist ( Palandt/Heinrichs , 68. Auflage, § 281 BGB Rn 44). Diese Norm erfordert neben einer schuldhaften Pflichtverletzung durch nicht fachgerechtes zahnärztliches Behandeln (§ 280 Abs. 1 BGB) die Bestimmung einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung, welche erfolglos abgelaufen sein muss (§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB). Für (zahn-)ärztliche Dienstverträge eine Ausnahme von dieser allgemeinen Regelung zu machen, welche gerade auch für Schuldverhältnisse ohne besondere gesetzliche Regelung zur Schlechterfüllung geschaffen wurde (PWW/ Schmidt-Kessel , § 280 BGB Rn 55), besteht keine Veranlassung (ebenso: OLG Koblenz, Beschluss vom 18. Juni 2009 – 5 U 319/09 – VersR 2009, 1542; a.A. Schellenberg , VersR 2007, 1343, 1347). Die „besonderen Umstände” im Sinne des Absatzes 2 lassen genügend Spielraum zur Anpassung an die Besonderheiten des (Zahn-)Arzt/Patienten-/Verhältnisses. An einer Bestimmung einer solchen Frist zur Nacherfüllung fehlt es hier jedoch.

3.3. Auch wenn der Zweck der Fristsetzung gemäß § 281 Abs. 1 BGB es nicht erfordert, dass der Gläubiger für die Nacherfüllung einen bestimmten Zeitraum oder einen genauen (End-)Termin angibt (BGH, Urteil vom 12. August 2009 – VIII ZR 254/08 – zitiert nach Juris Rn 11), muss an der Aufforderung zur Leistung oder Nacherfüllung festgehalten werden. Dies gilt im vorliegenden Fall auch dann, wenn man den Anwendungsbereich des § 281 BGB – in Anlehnung an die alte Rechtslage im Sachmängelgewährleistungsrecht des Werkvertrags (z.B. BGH, Urteil vom 30. September 1999 – VII ZR 162/97 – zitiert nach Juris Rn 11) – teleologisch auf solche Fälle reduziert, in denen der geltend gemachte Schaden noch durch eine ordnungsgemäße Leistung abgewendet werden könnte ( Spindler/Klöhn , Fehlerhafte Informationen und Software – Die Auswirkungen der Schuld- und Schadensrechtsreform, VersR 2003, 273, 278), was auch im Arztvertrag sachgerecht ist ( Schütz/Dopheide , a.a.O. 1442) und worauf nicht allein wegen des „Persönlichkeitsbezugs” verzichtet werden kann (so aber: Deutsch/Spickhoff , Medizinrecht, 5. Auflage 2003, S. 96 Rn 139). Denn unstreitig war hier die Herstellung der Prothesen so wie von der Klägerin gewünscht – wenn auch mit Mehraufwand – durchaus möglich. Dass der Beklagte diesen ausführe, verlangte die Klägerin mit ihren Schreiben vom 29. Juni und 27. Oktober 2004 aber gerade nicht.

3.4. Eine derartige Aufforderung war hier auch nicht entbehrlich. Die Voraussetzungen des § 281 Abs. 2 BGB liegen nicht vor. Die Möglichkeit, den vorhandenen Zahnersatz im Oberkiefer nachzuarbeiten oder neu herzustellen, bestand. Die Brücke hätte umgearbeitet und auch die Bisshöhe korrigiert werden können. Die jetzt im Mund der Klägerin vorhandene Situation hätte auch der Beklagte herstellen können. Hiervon ist der Senat mit dem Landgericht aufgrund der Gutachtenerläuterung des Sachverständigen Prof. Dr. … (erstinstanzliches Sitzungsprotokoll Seite 6 = Bl. 141, 142 d.A.) überzeugt. Dass der Beklagte eine Forderung nach Nacherfüllung, die erforderlichenfalls auch in einer Neuherstellung hätte bestehen können (OLG Dresden, Beschluss vom 21. Januar 2008 – 4 W 28/08 – zitiert nach Juris Rn. 4); ernsthaft und endgültig verweigert hätte, woran strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. BGH, Urteil vom 21 Dezember 2005 – VIII ZR 49/05 – zitiert nach Juris Rn 25), ergibt der Klägervortrag nicht.

Im Gegenteil bezeugt das mit „kollegialem Gruß” unterzeichnete Schreiben der Klägerin vom 29. Juni 2004, in welchem sie zwar ihre Unzufriedenheit mitteilt, aber zugleich die anderweitige Neuanfertigung und Anweisung der Restzahlung ankündigt, dass sie keine Nacherfüllungsforderung an den Beklagten stellte. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus den Erklärungen des Zahntechnikers D am 25. Juni 2004, weitere Änderungswünsche der Klägerin erforderten eine kostenaufwändige Neuanfertigung des Gerüstes. Hierin lag keine Ablehnung durch den nicht anwesenden Beklagten. Ob er ein hierauf gerichtetes Nacherfüllungsverlangen akzeptieren wollte oder nicht, hatte der Beklagte selbst zu entscheiden, nicht sein Zahntechniker, zumal völlig offen war, wer den finanziellen Mehraufwand hätte tragen müssen. Die Klägerin hat den Beklagten von dieser Äußerung seines Zahntechnikers aber nur im Schreiben vom 29. Juni 2004 verklausuliert („Doch ohne die Anfertigung eines neuen Gerüstes ist da sicher nicht mehr viel zu machen”) informiert und gleichzeitig verdeutlicht, diese verlange sie nicht von ihm.

Es war seinerzeit jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass der Beklagte sich von einem eindeutigen Verlangen – insbesondere unter Fristsetzung – hätte umstimmen lassen.

Es lagen auch keine besonderen Umstände vor, welche unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs gerechtfertigt hätten. Da die Klägerin erst nach Wochen andere Zahnärzte beauftragte, hätte sie dem Beklagten ohne eigene Nachteile zu erleiden, durchaus noch eine – gegebenenfalls kurze – Frist setzen können. Der Zweck einer Aufforderung, innerhalb „angemessener Frist”, „unverzüglich” oder „umgehend” zu leisten, durch welche einem Schuldner die Ernsthaftigkeit der Lage vor Augen geführt werden soll, war durchaus erreichbar.

Weitere Versuche des Beklagten, die Beanstandungen der Klägerin zu beseitigen, waren ihr auch zumutbar (zur Bedeutung der „Zumutbarkeit” als die maßgeblichen Zusammenhänge verschleierndes Merkmal siehe Schellenberg , VersR 2007, 1343 ff). Die Klägerin war mit dem Beklagten, den sie sich wegen seiner speziellen Kompetenz gerade ausgesucht und für die Behandlung gerade durch ihn sie weite Wege in Kauf genommen hatte, nicht persönlich in Konflikt geraten. Unzufriedenheit und Enttäuschung über das Behandlungsergebnis eines Kollegen begründen allein noch keine Unzumutbarkeit, sich von ihm weitere Anpassungsleistungen bis hin zur Neuherstellung vornehmen zu lassen.

3.5. Hat die Klägerin den gesetzlich vorgesehenen Weg mit ergebnisloser Aufforderung zur Nacherfüllung nicht beschritten, kann sie ihre Nacherfüllungskosten auch nicht unter dem Aspekt erstattet verlangen, dass der Beklagte seinerseits Mängelbeseitigungskosten erspart habe. Ein Anspruch auf deren Herausgabe nach §§ 346, 326 Abs. 4 BGB in analoger Anwendung des § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB ist ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 23. Februar 2005 – VIII ZR 100/04 – zitiert nach Juris Rn 16, 20). Dieser vom Bundesgerichtshof für den Kaufvertrag ausgesprochene Grundsatz gilt auch für den zahnärztlichen Dienstvertrag (OLG Koblenz, Beschluss vom 18. Juni 2009 – 5 U 319/09 – VersR 2009, 1542).

4. Der Senat hat erwogen, ob die Klägerin, soweit sie die Form der Frontzähne beanstandet hat, Schadensersatzansprüche aus werkvertraglichem Gewährleistungsrecht herleiten könnte. Aber auch solche Ansprüche (§§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB) setzen die Fristsetzung zur Nacherfüllung voraus, an welcher es fehlt. Im Übrigen hatte die Klägerin nach der Rohbrandanprobe insoweit keine Änderungswünsche geäußert.

5. Die Kosten des erfolglosen Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zur Last (§ 97 Abs. 1 ZPO). Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird zugelassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts, denn der Senat weicht von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte ab. Im Übrigen treten die mit dem Anspruch auf Rückforderung von (Zahn-)Arzthonorar bei Behandlungsfehlern zusammenhängenden Fragen in einer Vielzahl von Fällen auf und bedürfen höchstrichterlicher Klärung.