Contact for English speaking clientsVG Stade – Az.: 6 B 1445/21 – Beschluss vom 22.12.2021
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Der Antragsteller begehrt von dem Antragsgegner die Bescheinigung, dass er als „genesene Person“ im Sinne der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung gilt.
Bei dem Antragsteller ist am 23. November 2020 eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 diagnostiziert worden.
Am 7. Mai 2021 stellte der Antragsgegner dem Antragsteller einen „Genesenennachweis (§ 2 Nr. 5 SchAusnahmeV)“ aus. In dem Schreiben heißt es:
„Hiermit wird [dem Antragsteller] bescheinigt, dass das Vorliegen einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 durch Labordiagnostik mittels Nukleinsäurenachweis am 23.11.2020 (Diagnosedatum) nachgewiesen wurde.
Der Status als genesene Person gilt frühestens 28 Tage und längstens sechs Monate nach der Labordiagnostik (§ 2 Nr. 4 SchAusnahmV). Er gilt außerdem nur, solange keine typischen Symptome oder sonstigen Anhaltspunkte für eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV 2 vorliegen.“
Ausweislich eines ärztlichen Befundberichts vom 16. September 2021 habe ein an einer Blutprobe des Antragstellers durchgeführter SARS-Surrogat Neutralisationstest (sog. ELISA-Test) ein Ergebnis von 94 Prozent ergeben. Mit dem ELISA-Test werde die Hemmung der Virusbindung an den Rezeptor der Wirtszelle durch die im Serum befindlichen SARS-CoV-2-Antikörper erfasst. Eine Neutralisation ab 75 Prozent entspreche dem Test-Ergebnis „hohe Neutralisationskapazität“.
Mit Schreiben vom 16. November 2021 wandte sich der Antragsteller an den Antragsgegner und beantragte eine Gleichstellung mit einem Genesenen bzw. eine Verlängerung des Genesenenstatus. Zur Begründung führte er aus, dass er im November 2020 mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 infiziert gewesen sei und noch immer unter den gesundheitlichen Spät- oder Langzeitfolgen der Infektion (sog. „Long Covid“) leide. Sein Genesenennachweis habe im Juli 2021 geendet. Der im September 2021 durchgeführter Neutralisationstest habe einen Wert von 94 Prozent ergeben. Dieser Wert liege deutlich über den Werten, die eine geimpfte Person erziele. Bei einer Impfung befürchte er eine heftige Impfreaktion und eine Verschlechterung seines Zustandes. Eine Impfung sei bei ihm im letzten Jahr aufgrund der Priorisierung abgelehnt worden.
Mit E-Mail vom 16. November 2021 lehnte der Antragsgegner den Antrag ab. Zur Begründung verwies er auf Aussagen des Robert-Koch-Instituts. Dieses habe ausgeführt, dass nach wie vor nicht bekannt sei, bei welcher Antikörperkonzentration nach einer Infektion oder Impfung von einem sicheren Schutz ausgegangen werden können. Weiter habe das Robert-Koch-Institut ausgeführt, dass zwar viele Menschen annähmen, dass bei hohem Antikörperspiegel nach der Grundimmunisierung gegen COVID-19 oder einer SARS-CoV-2-Infektion keine (Auffrisch-)Impfung verabreicht werden sollte. Das sei jedoch nicht korrekt. Weil nicht bekannt sei, ab welchem Wert von einem ausreichenden Schutz vor der Erkrankung ausgegangen werden könne, werde nicht empfohlen, vor der Verabreichung der (Auffrisch-)Impfung mittels serologischer Antikörpertestung zu prüfen, ob weiterhin ein Schutz vor COVID-19 bestehe. Sicherheitsbedenken für eine (Auffrisch-)Impfung bei noch bestehender Immunität gebe es nicht. Die Ständige Impfkommission (STIKO) empfehle für Personen, die bereits eine SARS-CoV-2-Infektion hatten, die Verabreichung einer Impfstoffdosis. Für Personen mit gesicherter symptomatischer SARS-CoV-2-Infektion werde eine Impfstoffdosis in der Regel sechs Monate nach der Infektion empfohlen. In Anbetracht der zunehmend besseren Impfstoffverfügbarkeit und der Unbedenklichkeit einer Impfung nach durchgemachter SARS-CoV-2-Infektion sei die Gabe einer Impfstoffdosis jedoch bereits ab vier Wochen nach dem Ende der COVID-19-Symptome möglich. Das Genesenenzertifikat sei somit leider nicht verlängerbar. Das Zertifikat sei aber trotzdem nützlich, denn sollte sich der Antragsteller gemäß der STIKO-Empfehlung zu einer einmaligen Impfung entschließen, werde nach aktuellem Stand mit der einmaligen Impfung die Grundimmunisierung abgeschlossen, auch wenn die Erkrankung schon länger zurückliege.
Am 14. Dezember 2021 hat der Antragsteller den vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt. Er meint, er sei auch aktuell noch mit einer genesenen Person nach der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung gleichzustellen. Mit einem Impfnachweis werde einer doppelt geimpften Person lediglich bescheinigt, dass sich in seinem oder ihrem Körper Antikörper gebildet haben, die eine Virusbindung an den Rezeptor der Wirtszelle zu einem sehr hohen Prozentsatz hemmen. Bei den zurzeit verlangten Nachweisen gehe es nicht um die Impfung als solche, sondern um den durch die Impfung erhaltenen Schutz vor einer Infektion. Der Impfpass gebe Auskunft über die erhaltenen Impfungen und daraus folgend den bezweckten Schutz. Bei ihm, dem Antragsteller, hätten sich die Antikörper zwar nicht aufgrund einer Impfung, aber aufgrund einer überstandenen Infektion gebildet. Er habe daher einen Anspruch auf Dokumentation seines – wie auch immer erlangten – Schutzes vor einer Coronainfektion. Dieser Anspruch folge aus Artikel 3 des Grundgesetzes (GG).
Soweit die COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung eine solche Gleichstellung über sechs Monate hinaus nicht zulasse, verstoße sie gegen die grundgesetzliche Ordnung. Dass er, der Antragsteller, nicht geimpft sei, rechtfertige keine Ungleichbehandlung, weil er über ebenso viele Antikörper verfüge wie ein Doppelt-Geimpfter. Denn es komme nicht auf die Impfung als solche an, sondern ausschließlich auf die hierdurch ausgebildeten Antikörper, also den Schutz vor einer entsprechenden Infektion. Die Impfung sei nur Mittel zum Zweck; diesen Zweck habe er infolge seiner überstandenen Infektion genauso erreicht.
Der Antragsteller verweist auf eine Stellungnahme der Deutschen Gesellschaft für Virologie vom . September 2021.
Der Antragsteller beantragt, den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller einen Genesenennachweis (§ 2 Nr. 5 COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung) zu erteilen.
Der Antragsgegner beantragt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.
Zur Begründung führt er aus, dass der Antrag mangels Antragsbefugnis des Antragstellers unzulässig sei und sich gegen den falschen Antragsgegner richte. Er sei auch unbegründet, weil weder ein Anordnungsanspruch noch ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht worden seien. Der Antragsteller habe keinen Anspruch auf das Ausstellen eines weiteren sogenannten Genesenzertifikats. Das Gesenenzertifikat erhalte ein auf das SARS-CoV-2-Virus PCR-positiv Getesteter. Nach § 2 Nummer 5 SchAusnahmV ende der Genesenennachweis automatisch sechs Monate nach PCR-Test Ergebnis. § 20a des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) unter der Überschrift „Impf- und Genesenennachweispflicht in bestimmten Einrichtungen“ nehme ebenfalls auf diesen Automatismus Bezug. In § 20a Absatz 4 IfSG heiße es, dass ein neuer Nachweis erbracht werden müsse, wenn der „alte“ Nachweis auf Grund von Zeitablauf seine Gültigkeit verliere. Eine greifbare Rechtsgrundlage für die Ausstellung eines Genesenennachweises habe es zum Zeitpunkt der Erkrankung des Antragstellers nicht gegeben. Zunächst habe das Laborergebnis als Genesenennachweis ausgereicht. Den Gesundheitsämtern sei jedoch im Frühjahr 2021 von der oberen Gesundheitsbehörde nahegelegt worden, einen solchen Nachweis im Zuge des Quarantänebescheides auszustellen, da ein Laie aus dem Laborzettel die entscheidenden Informationen ggf. nicht herauslesen könne. Zum 1. Juni 2021 sei dann mit § 22 Absatz 6 IfSG eine entsprechende Rechtsgrundlage hierfür geschaffen worden. Demnach habe das durchführende Testzentrum oder nachträglich jeder Arzt und jede Apotheke die Testdaten an das Robert-Koch-Institut zu übermitteln, welches dann das Genesenenzertifikat technisch generiere. Er, der Antragsgegner, sei demnach seit dem 1. Juni 2021 nicht für die Ausstellung eines Genesenenzertifikates zuständig.
Im Übrigen sei auch dieses Zertifikat lediglich für die Dauer von sechs Monaten ab Testung dazu geeignet, eigenständig den geforderten Immunitätsnachweis zu erbringen. Wertlos sei das Genesenenzertifikat hingegen selbst nach Ablauf seiner Gültigkeit als Immunitätsnachweis nicht: Nach bis jetzt gültiger Empfehlung der Ständigen Impfkommission genüge neben diesem Zertifikat der Nachweis über nur eine einzige Impfung mit einem in der EU zugelassenen Impfstoff für eine vollständige Grundimmunisierung. Nicht zuvor an Covid-19 Erkrankte benötigten regelmäßig zwei Impfungen, Ausnahme sei die Impfung von Johnson & Johnson. Gleichlautend äußerten sich Robert-Koch-Institut und Ständige Impfkommission dahingehend, dass Antikörperbestimmungen vor einer Coronaimpfung nicht empfohlen und unbedeutend für die Impfindikation seien. Hierzu verweise er auf seine E-Mail vom 16. November 2021 bereitgestellt.
Zwischenzeitlich sei auch die Deutsche Gesellschaft für Virologie, auf deren ursprüngliche Ausführungen der Antragsteller seinen Antrag stütze, von ihrer von dem Antragsteller zitierten Äußerung abgerückt. Diesbezüglich verweise er auf die zweite Aktualisierung der Stellungnahme zur Immunität von Genesenen der Gesellschaft für Virologie vom 2. Dezember 2021. Die Deutsche Gesellschaft für Virologie äußere sich nunmehr stattdessen im Einklang mit dem Robert-Koch-Institut und der Ständigen Impfkommission dahingehend, dass sich bis zur weiteren Klärung der Sachlage Personen mit durchgemachter SARS-CoV-2 Infektion in der Regel sechs Monate nach durchgemachter Infektion gemäß den Empfehlungen der Ständigen Impfkommission impfen lassen und auch die Empfehlungen zur Auffrischimpfung berücksichtigen sollten.
Es habe keinen Grund gegeben und es gebe auch zum jetzigen Zeitpunkt keinen medizinischen Grund und verwaltungsrechtlich keine Möglichkeit, ein Genesenenzertifikat zu verlängern oder dem Antragsteller eine formlose Gleichstellungsbescheinigung mit Geimpften auszustellen. Der aktuelle Zustand sei ihm bereits mit Nachweis vom 7. Mai 2021 bescheinigt worden.
Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze, wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Gerichtsakte Bezug genommen.
II.
Das Gericht versteht den Antrag nicht dahingehend, dass der Antragsgegner verpflichtet werden soll, dem Antragsteller ein COVID-19-Genesenenzertifikat im Sinne von § 22 Absatz 6 IfSG zu erteilen. Denn dem Antragsteller geht es nicht um die Durchführung oder die Überwachung seiner Testung am 23. November 2020 in Bezug auf einen positiven Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2. Der Antragsteller hat auch nicht behauptet, sich zu einem späteren Zeitpunkt noch einmal mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 infiziert zu haben.
Vielmehr geht das Gericht unter Auslegung der Antragsbegründung gemäß § 88 und § 122 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) davon aus, dass der Antragsteller eine Leistung des Antragsgegners begehrt, nämlich die Erteilung eines (formlosen) Genesenennachweises.
So verstanden bleibt der Antrag ohne Erfolg. Er ist unzulässig.
Nach § 123 Absatz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhe-bung eine einstweilige Anordnung als Sicherungsanordnung treffen, wenn in Bezug auf den Streitgegenstand die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehen-den Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte, oder eine einstweilige Anordnung als Regelungsanordnung treffen, wenn in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine vorläufige Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. In beiden Fällen setzt der Erlass einer einstweiligen Anordnung das Vorliegen eines Anordnungsgrundes voraus, das ist die Notwendigkeit einer Eilentscheidung, sowie das Vorliegen eines Anordnungsanspruches, also einen Rechtsanspruch auf die beantragte Maßnahme.
Der Antrag richtet sich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache. Wenn der Antragsgegner dem Antragsteller einen Genesenennachweis erteilte, wäre das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers endgültig erfüllt. Eine solche Vorwegnahme der Hauptsache widerspräche dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nach § 123 VwGO. Denn in diesem sollen grundsätzlich nur vorläufige Regelungen getroffen werden. Das Gericht lässt es dahinstehen, ob die Voraussetzungen dafür vorliegen, ausnahmsweise eine Vorwegnahme der Hauptsache im Eilverfahren zuzulassen.
Es ist schon nicht ersichtlich, dass der Antragsteller antragsbefugt analog § 42 Absatz 2 VwGO wäre. Ein einfachgesetzlicher, verfassungs- oder unionsrechtlicher Anspruch auf Erteilung des begehrten (formlosen) Genesenennachweises erscheint nicht einmal möglich. Eine Anspruchsgrundlage ist nicht ersichtlich.
Der Antragsteller nimmt selbst nicht in Anspruch, eine genesene Person im Sinne des § 2 Nummer 4 SchAusnahmV zu sein. Das ist auch nicht ersichtlich. Gemäß § 2 Nummer 4 SchAusnahmV ist eine genesene Person eine asymptomatische Person, die im Besitz eines auf sie ausgestellten Genesenennachweises ist. Nach § 2 Nummer 5 SchAusnahmV ist ein Genesenennachweis ein Nachweis in verkörperter oder digitaler Form hinsichtlich des Vorliegens einer vorherigen Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2, wenn die zugrundeliegende Testung durch eine Labordiagnostik mittels Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-PCR oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) erfolgt ist und mindestens 28 Tage sowie maximal sechs Monate zurückliegt. Der Antragsteller ist nicht mehr im Besitz eines derartigen Genesenennachweises. Denn der ihm von dem Antragsgegner am 7. Mai 2021 erteilte Nachweis weist (nur) eine vorherige Infektion, die länger als sechs Monate zurückliegt, nach.
Die Ausstellung eines sonstigen – insbesondere behördlichen – Genesenennachweises sieht weder die – landesrechtliche – Niedersächsische Corona-Verordnung, noch die – bundesrechtliche – COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung, noch das Infektionsschutzgesetz, noch die Verordnung (EU) Nummer 2021/953 des Europäischen Parlamentes und des Rates über einen Rahmen für die Ausstellung, Überprüfung und Anerkennung interoperabler Zertifikate zur Bescheinigung von COVID-19-Impfungen und -Tests sowie der Genesung von einer COVID-19-Infektion (digitales COVID-Zertifikat der EU) mit der Zielsetzung der Erleichterung der Freizügigkeit während der COVID-19-Pandemie oder ein anderes formelles Gesetz, vor.
Ein Anspruch ergibt sich schließlich entgegen den Ausführungen des Antragstellers auch nicht aus Artikel 3 Absatz 1 GG. Dieser bestimmt, dass alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind. Ein „Anspruch auf Dokumentation eines – wie auch immer erlangten – Schutzes vor einer Coronainfektion“ folgt hieraus nicht. Durch den Gleichheitssatz ist ein Verwaltungsträger zwar grundsätzlich an eine einmal begonnene Praxis gebunden. Dass der Antragsgegner aber in der Vergangenheit bereits Genesenennachweise für Personen ausstellte, die nicht die Anforderungen des § 2 Nummer 5 SchAusnahmV erfüllen, ist nicht dargetan. Außerdem ist nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner insoweit noch eine Zuständigkeit hätte oder auch nur in Anspruch nähme.
Überdies vermag der Gleichheitssatz sich nicht gegen die Gesetzesbindung durchzusetzen, also keine zwar der Verwaltungspraxis oder Verwaltungsvorschriften entsprechende, aber gesetzeswidrige Behandlung zu rechtfertigen oder gar einen Anspruch darauf zu vermitteln („keine Gleichheit im Unrecht“, vgl. Kischel in: Epping/Hillgruber, BeckOK Grundgesetz, 49. Ed., Stand 15. November 2021, Artikel 3 Rn. 115 m.w.N.; vgl. in einem ähnlichen Fall auch VG Berlin, Beschl. v. 20. September 2021 – 14 L 512/21 -, juris).
Im Ergebnis besteht also nicht nur kein Anspruch des Antragstellers auf Erteilung eines Genesenennachweises, die Erteilung eines solchen würde sogar gegen Artikel 3 Absatz 1 GG verstoßen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Absatz 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß § 53 Absatz 2 Nummer 1 in Verbindung mit § 52 Absatz 2 des Gerichtskostengesetzes. Das Gericht reduziert den Streitwert für das Eilverfahren nicht, weil eine Vorwegnahme der Hauptsache beantragt wird.
