Gewährleistungsausschluss bei Bauwerk: Aufklärungspflicht des Verkäufers über Mängel der verkauften Sache

Gewährleistungsausschluss bei Bauwerk: Aufklärungspflicht des Verkäufers über Mängel der verkauften Sache

OLG Frankfurt

Az: 26 U 57/03

Urteil vom 07.04.2005


Gründe:

I.
Die Kläger begehren von den Beklagten die Rückabwicklung eines Grundstückskaufvertrages.

Die Beklagten waren als Gesellschafter einer GbR Eigentümer des Grundbesitzes … Straße in O1. Auf diesem Grundstück errichtete die Fa. A GmbH, deren Gesellschafter und Geschäftsführer die Beklagten waren, als Generalunternehmerin ein Fachmarktzentrum; ausgeführt wurden die Arbeiten von der Fa. B. Die Abnahme des Bauwerkes erfolgte am 14.09.1998. Zur Vorbereitung hatte die Fa. A GmbH den Sachverständigen SV1 mit der Begutachtung des Objektes beauftragt, der am 14., 15. und 30.09.1998 Besichtigungen durchführte und auf dieser Grundlage am 02.12.1998 ein Gutachten erstellte (vgl. Anlage K 22 des Anlagenordners), das erhebliche Baumängel auswies, deren Vorhandensein zum Teil zwischen den Parteien streitig ist, zum Teil sind die Parteien auch unterschiedlicher Auffassung im Hinblick darauf, was in ihrem Vertragsverhältnis als Mangel anzusehen ist. Unstreitig ist mittlerweile allerdings, dass die Pflasterung der Parkflächen mangelhaft ist, weil der Unterbau nicht fachgerecht erfolgte. Statt der Schottertragschicht wurde Recyclingmaterial eingebaut, welches nicht hinreichend wasserdurchlässig und deshalb nicht frostsicher ist. Deshalb ist es bereits zu Absenkungen und Vertiefungen gekommen. Diese Mängel waren u.a. Gegenstand eines Beweissicherungsverfahrens zwischen der Fa. A GmbH und der Fa. B vor dem LG Hanau – 1 OH 22/00. Nach dem dort eingeholten Gutachten kann eine Behebung des Mangels nur durch eine Neuverlegung erfolgen; wegen der diesbezüglichen Kosten haben die Kläger die Fa. A GmbH in Anspruch genommen. In dem Verfahren 1 O 372/03 = 26 U 47/03 wurde die Fa. A GmbH erstinstanzlich zur Zahlung von 198.275,86 Euro verurteilt. Hierauf hat sie einen Betrag in Höhe von 164.185,84 Euro gezahlt. Insoweit ist das Urteil auch rechtskräftig.

Zu dem Unterbau hatte der SV SV1 allerdings keine eigenen Feststellungen getroffen; seine Angaben beruhten auf einer Mitteilung des Beklagten zu 1) und des Architekten C, wonach statt Schotter Recyclingmaterial eingebaut worden war. Der Sachverständige wies in seinem Gutachten darauf hin, dass es weiterer Untersuchungen bedürfe, ob das eingebaute Material in seiner Tragfähigkeit und in seiner Wasserdurchlässigkeit auf Dauer dem vereinbarten Unterbau gleichwertig sei und ob ein entsprechender Verdichtungsgrad erreicht werden könne. Vor diesem Hintergrund hatten die Beklagten bzw. die Fa. A GmbH ein weiteres Bodengutachten des Sachverständigen SV2 veranlasst, der zu dem Ergebnis kam, dass die bindigen Kornanteile über den geforderten Werten lägen, so dass die Trag- und Frostschutzschichten dauerhaft nicht ausreichend wasserdurchlässig seien. Unter Bezugnahme auf dieses Gutachten wies der Sachverständige SV1 im Schreiben vom 23.10.1998 an die Fa. A GmbH darauf hin, dass es zur Mängelbeseitigung erforderlich sei, den gesamten Parkplatzaufbau abzuräumen und neu zu errichten (Anlage K 27). Diese Stellungnahme leiteten die Beklagten den anwaltlichen Vertretern der Fa. B zu, die ihrerseits das Baugrundbüro SV3 mit einer Überprüfung beauftragte. Der Ingenieur SV3 führte am 06.11.1998 Verdichtungsprüfungen mittels des Lastplattendruckverfahrens durch und kam auf der Grundlage des amtlichen Prüfzeugnisses der TH … vom 15.04.1997, wo Proben des Auffüllmaterials untersucht worden waren, zu dem Ergebnis, dass das eingebaute Material ohne Bedenken verwendet werden könne. Die Lastplattendruckversuche hatten nach Meinung des Sachverständigen gute Verdichtungsleistungen erbracht. Mit Schreiben der damaligen Bevollmächtigten der Fa. A GmbH vom 13.11.1998 an die Bevollmächtigten der Fa. B beharrte die Fa. A GmbH auf dem Standpunkt, dass das eingebaute Untergrundmaterial nicht geeignet sei. Das Gutachten der TH … sei allgemeiner Natur und belege nicht, dass untersuchtes und eingebautes Material identisch seien. Es verbleibe insoweit bei einem Abzug in Höhe von 450.000,- DM. Mit Schreiben vom 04.12.1998 übermittelten die Bevollmächtigten der Fa. B den damaligen Bevollmächtigten der Fa. A GmbH u. a. die Ergebnisse der Untersuchung des Ingenieurs SV3 vom 06.11.1998 und seine weitere Stellungnahme vom 18.11.1998, mit er die Gleichwertigkeit der überlassenen Bodenprobe mit der im Prüfzeugnis der TH … beschriebenen Probe bestätigte und zugleich der Auffassung des Sachverständigen SV2 widersprach.

Am 01.12.1998 trafen sich der Beklagte zu 1) und der Ehemann der Klägerin zu 1) und Vater des Klägers zu 2), der Zeuge … Z1, der für die Kläger die Verhandlungen führte und als deren Vertreter später auch den notariellen Kaufvertrag unterzeichnete, zu einer Besichtigung des Kaufobjektes; der Inhalt der dabei geführten Gespräche ist zwischen den Parteien streitig.

Jedenfalls erteilte die Fa. A GmbH unter dem 14.12.1998 gegenüber der Fa. B eine Abrechnung, in der sie wegen einzelnen Mängel Gegenforderungen aufstellte. Für die Mangelhaftigkeit des Parkplatzunterbaus brachte sie einen Betrag von 450.000,- DM in Abzug. Hierüber waren die Kläger nicht informiert. Im Mai 1999 einigten sich die Fa. A GmbH und die Fa. B auf einen Nachlass in Höhe von 235.340,35 DM, ausgenommen von dieser Regelung waren Gewährleistungsansprüche betreffend das Gebäudedach und die Parkfläche.

Am 15.12.1998 war es zum Abschluss des notariellen Kaufvertrages betreffend das Grundstück samt Gebäuden zu einem Bruttopreis von 6.093.432,46 DM gekommen. In in § 6 des Vertrages wurde u. a. ein umfassender Gewährleistungsausschluss vereinbart gegen Abtretung der Gewährleistungs- , Leistungs- und Schadensersatzansprüche der Beklagten gegenüber der Fa. A GmbH, die ihrerseits sicherheitshalber ihre Ansprüche gegen die Fa. B und die beteiligten Architekten ebenfalls an die Kläger abtrat.

Bereits mit Schreiben vom 09.03.1999 rügten die Kläger gegenüber der Fa. A GmbH diverse Mängel, u. a. auch im Bereich die Pflasterung der Parkplatzfläche. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 3 des Anlagenbandes verwiesen. Am 15.03.1999 erfolgte dann die vorbehaltlose Zahlung des Kaufpreises an die Beklagte und die Übergabe des Grundstückes.

In der Folgezeit kam es zu zahlreichem Schriftverkehr zwischen den Klägern und der Fa. A GmbH; u.a. wurde der Fa. A GmbH dann eine Nachfrist bis zum 31.07.2002 gesetzt, innerhalb derer die Außenanlage in einen mangelfreien Zustand versetzt werden sollten. Als sie auch auf weitere Schreiben der Kläger nicht reagierte, wandten sich die Kläger mit Schreiben vom 14.11.2002 an den Bevollmächtigten der Fa. B, der ihnen darauf hin mit Schreiben vom 09.12.2002 die gutachterlichen Stellungnahmen des Sachverständigen SV1 vom 02.10.1998 und 23.10.1998 sowie den Schriftverkehr zwischen der Fa. A GmbH und der Fa. B zur Verfügung stellte bzw. sie von dessen Inhalt in Kenntnis setzte. Vor diesem Hintergrund verlangten die Kläger schließlich mit Schreiben vom 16.12.2002 unter Fristsetzung zum 31.01.2003 von den Beklagten Schadensersatz wegen arglistiger Täuschung; ihren Schaden bezifferten sie auf insgesamt 3.000.055,48 Euro (wegen der Einzelheiten wird auf die Klageschrift Bl. 33, 34 d.A. Bezug genommen).

Die Kläger haben behauptet, bei dem Termin am 01.12.1998 sei der Zeuge C nicht zugegen gewesen; über Mängel des Parkplatzes sei weder gesprochen worden noch seien solche festgestellt worden. Im Übrigen seien auch die weiteren im Gutachten des Sachverständigen SV1 aufgeführten Mängel vorhanden gewesen – insoweit ist eine Aufklärung unstreitig nicht erfolgt.

Die Beklagten haben behauptet, Mängel am Parkplatz seien offenkundig gewesen und vom Zeugen Z1 auch festgestellt worden (Vertiefungen, unterschiedliche Höhen). Da man als Ursache einen mangelhaften Unterbau vermutet habe, sei vereinbart worden, die Winterzeit und den ersten Frost abzuwarten, um die Entwicklung des Schadensbildes zu verfolgen. Der Beklagte zu 1) habe den Zeugen Z1 auch darüber informiert, dass es wegen der Parkplatzmängel bereits zu Auseinandersetzungen mit dem Generalunternehmer gekommen sei.

Im Übrigen wird hinsichtlich der tatbestandlichen Feststellungen in erster Instanz auf das landgerichtliche Urteil vom 26.08.2003 (Bl. 153 ff. d. A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagten wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten zur Rückzahlung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Rückübertragung des Grundstückes und Rückabtretung der auf sie übergegangenen Gewährleistungs- und sonstigen Ansprüche verurteilt. Es ist bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, dass die Beklagten den Vertreter der Kläger vor Abschluss des Vertrages nicht über die Mangelhaftigkeit des Pflasterunterbaus unterrichtet haben, obwohl ihnen diese bekannt gewesen sei. Redlicher Weise hätten sie die Kläger über den Inhalt des Gutachtens des Sachverständigen SV1 informieren müssen. Selbst wenn man vereinbart hätte, dass man wegen des Parkplatzes den Winter abwarten wolle, um die weitere Entwicklung zu beobachten, lasse sich daraus nicht der Schluss ziehen, der Mangel sei dem Zeugen … Z1 bekannt gewesen. Allein wegen der Abtretung der Gewährleistungsansprüche sei den Klägern die Geltendmachung eines Anspruches nach den Grundsätzen der cic nicht verwehrt. Im Rahmen des danach geschuldeten Schadensersatzes seien die Kläger so zustellen, als hätten sie den für sie nachteiligen Vertrag nicht geschlossen, so dass sie neben der Rückzahlung des Kaufpreises auch Ersatz aller Aufwendungen verlangen könnten, die ihnen im Zusammenhang mit dem Erwerb entstanden seien. Im Einzelnen handle es sich um folgende Positionen:

– Kaufpreis: 3.115.522,54 Euro

– Finanzierungsvermittlungskosten: 78.700,- Euro

– Mietvermittlungskosten: 42.948,- Euro

– Notar- und Grundbuchkosten: 15.460,- Euro

– nachträgliche Erschließungskosten: 9.727,- Euro

– Kreditzinsen: 460.980,-Euro

– Lebensversicherungsbeiträge: 186.257,- Euro

– Grunderwerbssteuer: 109.043,- Euro

Hinsichtlich der Grunderwerbsteuer hat das Landgericht die Ansicht vertreten, ein Rückerstattungsanspruch der Kläger gegenüber dem Finanzamt gemäß § 16 GrEStG komme nur in Betracht, wenn sie noch nicht als Eigentümer eingetragen gewesen wären; letzteres sei aber erfolgt. Im Übrigen hätten die Kläger sämtliche Positionen ausreichend dargetan und belegt; ein erhebliches Bestreiten der Beklagten sei nicht erfolgt. Die Kläger hätten sich zudem zu Recht im Hinblick auf die Rückkaufswerte der Lebensversicherungen und der erzielten Kaltmieten Vorteile in Höhe von 971.082,- Euro anrechnen lassen.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und darüber hinaus rechtzeitig begründeten Berufung.

Sie sind nach wie vor der Auffassung, dass Ansprüche aus cic schon wegen der abgetretenen Gewährleistungsansprüche ausgeschlossen seien. Da die Kläger die Fa. A GmbH auf Ersatz der Mangelbeseitigungskosten betreffend den Parkplatzbereich in Anspruch genommen und insoweit in Höhe der gezahlten 164.185,84 Euro ein mittlerweile rechtskräftiges Zahlungsurteil erstritten hätten, könnten sie nunmehr nicht auch noch die Rückabwicklung des Vertrages begehren. Im Übrigen käme ein solcher Ersatzanspruch im Bereich der Mängelgewährleistung nur in Betracht, wenn den Beklagten vorsätzliches Handeln vorzuwerfen sei; letzteres könne indes nicht festgestellt werden. Es fehle schon an der Verletzung einer Offenbarungspflicht. Die Mängel am Parkplatz seien bei der Besichtigung am 01.12.1998 offensichtlich und für den Zeugen Z1 als Fachmann ohne weiteres erkennbar und zudem Gegenstand der Besprechung mit dem Zeugen Z1 gewesen; dabei habe man auch über die möglichen Ursachen, nämlich einen mangelhaften Unterbau gesprochen und vereinbart, die weitere Entwicklung über den Winter abzuwarten. Beleg für eine solche Vereinbarung sei u.a. das Schreiben der Kläger vom 09.03.1999; darin komme nämlich zum Ausdruck, dass vor Vertragsschluss über die gerügten Mängel gesprochen worden sei. Die Beklagten seien auch nicht verpflichtet gewesen, die Kläger über den Inhalt des Gutachtens des Sachverständigen SV1 zu informieren, da dessen Feststellungen nicht auf eigenen Untersuchungen beruhten und er selbst darauf hingewiesen habe, dass eine Aussage zur Tragfähigkeit des Unterbaus erst nach einer entsprechenden Begutachtung möglich sei.

Die Beklagten wenden sich darüber hinaus gegen die der landgerichtlichen Entscheidung zugrunde gelegte Schadensberechnung. So sei bei der Feststellung des Vermögensschadens nicht berücksichtigt worden, dass die Kläger als Ausgleich für den vereinbarten Haftungsausschluss verschiedene Ansprüche gegen die am Bau beteiligten Unternehmen erlangt hätten. Diese Ansprüche seien auch werthaltig gewesen, wie das Verfahren gegen die Fa. A GmbH zeige. Im Übrigen sei wegen der Sanierung des Parkplatzes ein Betrag von 250.000,- DM als Einbehalt gegenüber der Fa. B auf einem Rechtsanwaltsanderkonto hinterlegt worden und eine Gewährleistungsbürgschaft über 130.000,- DM vorhanden.

Des Weiteren seien einzelne Positionen unzutreffend ermittelt worden. Der Kaufpreis inkl. Umsatzsteuer betrage 3.108.020,43 Euro statt 3.115.522,54 Euro. Die Differenz von 7.502,11 Euro beruhe offenbar darauf, dass die Umsatzsteuer auf den hälftigen Grunderwerbsteuerbetrag eingerechnet worden sei. Die Kläger seien als Unternehmer aber vorsteuerabzugsberechtigt; im Übrigen falle bei der Rückabwicklung keine Umsatzsteuer an, da diese schon bei Abschluss des Vertrages nicht gezahlt, sondern mittels Abtretung beim Finanzamt verrechnet worden sei. Für die Finanzierungsvermittlung sei ein Betrag von 75.690,- DM angefallen, was umgerechnet 38.699,68 Euro (nicht 78.700,- Euro) entspreche. Hinsichtlich der Grunderwerbsteuer (109.043,- Euro) bestehe gemäß § 16 Abs. 2 Ziffer 3 GrwStG ein Rückerstattungsanspruch gegenüber dem Finanzamt. Erschließungskosten (9.729,- Euro) seien nicht in dem zuerkannten Umfang nachgewiesen worden, da nur Bescheide über insgesamt 2.441,95 Euro betreffend die verkauften Grundstücke vorgelegt worden seien. Bei den Kreditzinsen (460.980,- Euro) sei zu berücksichtigen, dass diese für das gesamte Jahr 1999 geltend gemacht worden seien, der Kaufpreis aber erst zum 15.03.1999 gezahlt worden sei, so dass auch erst ab diesem Zeitpunkt die Zinsbelastung als Schaden verlangt werden könne. Entsprechendes gelte für die Lebensversicherungsprämien (186.257,- Euro); hier sei ein Betrag von 9.700,- Euro zuviel berechnet worden. Schließlich habe das Landgericht die den Klägern entstandenen Vorteile bei der Schadensberechnung nicht ausreichend berücksichtigt bzw. müssten die nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils entstandenen Vorteile nunmehr beachtet werden. Die Beklagten bestreiten die Höhe der von den Klägern dargetanen Mieteinkünfte und meinen, die Kläger müssten sich zudem weitere Steuervorteile, die sie durch abzugsfähige Kosten und etwa die AFA erlangt hätten, anrechnen lassen. Hier stehe ein Betrag von mindestens 37.937,- Euro im Raum. Die Höhe der weiteren Abzugsposten betrage mindestens 1.591.531,- Euro, so dass bei einem schlüssigen Schadensbetrag von 3.715.609,70 Euro allenfalls ein Zahlungsanspruch in Höhe von 2.086.141,70 Euro bestehe. Wegen der Einzelheiten der Einwände gegen die Höhe des Schadens wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 16.07.2004 (Bl. 289 d.A.) und 11.10.2004 (Bl. 324 ff d.A.) Bezug genommen.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Hanau vom 26.08.2003 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger haben die Klage in Höhe eines Betrages von 43.477,72 Euro (40.000,- Euro betreffend die Finanzierungsvermittlungskosten und 3.477,72 Euro betreffend die Erschließungskosten) zurückgenommen und hinsichtlich eines Betrages von 153.727,12 Euro die Erledigung des Rechtsstreites erklärt.

Im Übrigen beantragen sie,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Kläger verteidigen die angefochtene Entscheidung zunächst unter Berufung auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie sind der Auffassung, der Umstand, aus abgetretenem Recht Gewährleistungsansprüche gegen die Generalunternehmerin geltend zu machen, berühre den vorliegenden Rechtsstreit nicht. Diese Ansprüche seien gegebenenfalls zurück zu übertragen bzw. ein entsprechender Erlös auszukehren. Der Vermögensschaden der Kläger bestehe darin, dass das Kaufobjekt schon wegen der Mangelhaftigkeit der Parkplatzfläche, aber auch wegen der weiteren im Gutachten des Sachverständigen SV1 aufgeführten Mängel nicht werthaltig sei. Insbesondere werde der mit Abschluss des Vertrages eingetretene Vermögensschaden durch die abgetretenen Gewährleistungsansprüche nicht ausgeglichen, da die Kläger gezwungen seien, diese Ansprüche in einem langwierigen Verfahren realisieren zu müssen. In Kenntnis des Gutachtens des Sachverständigen SV1 hätten die Kläger den Vertrag nicht geschlossen. Dies zeige sich bereits darin, dass sie schon unmittelbar nach Kenntniserlangung von der arglistigen Täuschung gegenüber den Beklagten Schadensersatz geltend gemacht hätten. Das Mängel des Untergrundes nicht Gegenstand des Gespräches vom 01.12.1998 gewesen sein könnten, ergebe sich bereits daraus, dass die fehlende Frostsicherheit des Untergrundes, die zu den erheblichen Schäden geführt habe, sich am 01.12.1998 noch gar nicht ausgewirkt haben könne, da der Außenbereich erst im Herbst 1998 fertiggestellt worden sei. Erst über Winter seien deutlich sichtbare Unebenheiten aufgetreten, die neben anderen Mängeln Anlass für das Schreiben vom 09.03.1999 waren. Damals habe sich aber noch nicht erkennen lassen, dass der gesamte Einfahrts- und Parkplatzbereich eine Totalsanierung bedurfte. Unstreitig hätten sie erst im Dezember 2002 von dem Mängelgutachten des Sachverständigen SV1 erfahren und Kenntnis darüber erlangt, dass den Beklagten dieses Gutachten bereits vor Abschluss des Kaufvertrages bekannt gewesen sei.

Die Kläger sind der Auffassung, der Anspruch auf Erstattung der Grunderwerbsteuer ergebe sich aus § 16 Abs. 1 GrEStG. Da die Rückabwicklung des Vertrages einen Leistungsaustausch darstelle, falle insoweit auf den Kaufpreis auch Umsatzsteuer an. Kreditzinsen seien in der geltend gemachten Höhe angefallen. Da der Kreditvertrag und der Lebensversicherungsvertrag unstreitig zeitlich zusammenfallend mit dem notariellen Kaufvertrag abgeschlossen wurden, seien ab Januar 1999 auch die Prämien für die Versicherung bzw. Bereitstellungszinsen für den Kredit bis zu seiner tatsächlichen Inanspruchnahme im März zu zahlen gewesen. Die Kosten für die Finanzierungsvermittlungskosten seien tatsächlich versehentlich mit 78.700,- Euro statt mit 38.700,- beziffert worden. Erschließungskosten seien nur in Höhe von 6.801,83 Euro statt geltend gemachter 9.729,- Euro berechtigt. Die Kläger haben die Klageforderung zudem zum Stichtag 01.10.2004 neu berechnet; wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 03.08.2004 (Bl. 318 f d.A.) Bezug genommen. Die weiteren Einwände der Beklagten gegen die Höhe der Klageforderung bzw. der anrechenbaren Vorteile seien nicht zu berücksichtigen, da es sich insoweit um neue Verteidigungsmittel handle.

Wegen des weiteren Vorbringens in der Berufung wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 05.12.2003 (Bl. 210 ff d.A.), 04.05.2004 (Bl. 277 ff d.A.), 16.07.2004 (Bl. 289 ff d.A.), 11.10.2004 (Bl. 324 ff), 18.11.2004 (Bl. 359 ff d.A.), 24.03.2005 (Bl. 427 ff d.A.) und 30.03.2005 (Bl. 436 f d.A.) sowie auf die Schriftsätze der Kläger vom 23.02.2004 (Bl. 245 ff d.A.), 21.04.2004 (Bl. 256 ff d.A.), 09.11.2004 (Bl. 343 ff d.A.), 16.03.2005 (Bl. 418 ff d.A.) und 29.03.2005 (Bl. 433 ff d.A.) Bezug genommen.

Das Gericht hat Beweis erhoben zum Inhalt des Gespräches am 01.12.1998 durch Vernehmung der Zeugen Z1 und C; der Beklagte zu 1) wurde insoweit mündlich angehört. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme und der Anhörung wird auf das Sitzungsprotokoll vom 17.03.2005 (Bl. 402 ff d.A.) verwiesen.

II.

Die gemäß §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und darüber hinaus gemäß § 520 Abs. 2 ZPO rechtzeitig begründete Berufung ist zulässig, hat in der Sache jedoch nur zum Teil Erfolg. Die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen nur hinsichtlich der Höhe eine von der landgerichtlichen Entscheidung abweichende Bewertung der Sach- und Rechtslage (§ 513 ZPO).

Den Klägern steht dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo (cic) zu, die für den hier maßgeblichen Zeitpunkt noch anwendbar sind, da der Vertragsschluss und die vorangegangene Pflichtverletzung im Jahre 1998 erfolgten.

Diese Haftungsgrundsätze sind vorliegend auch unter keinem Gesichtspunkt ausgeschlossen. Zwar kommt eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss regelmäßig dann nicht in Betracht, wenn sich die unrichtige oder unterlassene Information auf die Beschaffenheit (Fehler oder Eigenschaft) der gekauften oder hergestellten Sache bezieht, da die Gewährleistungsvorschriften des Kauf- oder Werkvertragsrechts insoweit abschließende Sonderregelungen darstellen. Eine Ausnahme gilt aber dann, wenn dem Vertragspartner, wie hier, Vorsatz zur Last fällt (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 276 Rz. 80; Vorbem. v. § 459 Rz. 7; Vorbem. v. § 633 Rz. 21, jeweils m.w.N). Der umfassende Gewährleistungsausschluss in § 6 des notariellen Vertrages und die vereinbarte Abtretung von Ansprüchen gegen Dritte stehen der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach den Grundsätzen der cic ebenfalls nicht entgegen, da sich der Gewährleistungsausschluss nicht auf diesen Haftungstatbestand erstreckt (vgl. Palandt-Putzo, § 476 Rz. 3). Auch die zugleich mit dem Haftungsausschluss vereinbarte Abtretung von Ansprüchen gegen Dritte begründet keine Freizeichnung für vorsätzliches Handeln. Dies zeigt bereits der Vergleich zur Wirksamkeit von Gewährleistungsbeschränkungen bei arglistigem bzw. vorsätzlichem Verhalten (vgl. §§ 476 BGB a.F., 444 BGB; 309 Nr. 7 b, Nr. 8 a bb BGB).

Auf der Grundlage der im Berufungsverfahren ergänzten Tatsachenfeststellung ist auch eine Pflichtverletzung der Beklagten zu bejahen.

Bei wirksamen, aber inhaltlich nachteiligen Verträgen kommen Ansprüche aus cic in Betracht, wenn der Vertrag durch eine pflichtwidrige Einwirkung auf die Willensbildung des Geschädigten zustande gekommen ist. Das ist in der Regel der Fall, wenn ihm unrichtige oder unvollständige Informationen gegeben worden sind. Das Verschweigen von Tatsachen begründet dann eine Haftung, wenn der eine Vertragspartner zur Aufklärung verpflichtet war. Eine solche Rechtspflicht besteht aber nur in Bezug auf Umstände, deren Mitteilung nach Treu und Glauben und den im Verkehr herrschenden Anschauungen geboten ist, so dass der andere Vertragsteil nach Lage des Falles die Aufklärung erwarten durfte. Abzustellen ist dabei immer auf das konkrete Vertragsverhältnis, wobei bei Verträgen mit von vornherein bestehenden Interessengegensätzen, wozu auch Kauf- und Werkverträge gehören, die Aufklärungspflichten der Vertragspartner geringer sind als bei Verträgen, die nach ihrem Inhalt eher auf eine Interessenwahrung gerichtet sind (z.B. Auftrag, Geschäftsbesorgung). Deshalb dürfen bei den erstgenannten Geschäften keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Es besteht keine Rechtspflicht, den Vertragspartner von sich aus über alle Umstände umfassend aufzuklären, die für dessen Willensentscheidung irgendwie von Bedeutung sein könnten. Vielmehr muss der gegenläufige Grundsatz berücksichtigt werden, dass derjenige, der einen Vertrag schließt, sich selbst über die für ihn wesentlichen Umstände zu vergewissern hat. Er braucht daher nicht auf Umstände hingewiesen werden, von denen angenommen werden darf, der Vertragspartner werde nach ihnen fragen, falls er auf sie Wert legt. Eine Aufklärungspflicht besteht aber hinsichtlich solcher Umstände, die für die Willensbildung des anderen Teils offensichtlich von ausschlaggebender Bedeutung sind, insbesondere solche Umstände, die den Vertragszweck vereiteln oder erheblich gefährden könnten. Der Verkäufer darf daher wesentliche Mängel der Kaufsache nicht verschweigen. Bei besonders schwerwiegenden Mängeln muss bereits das Bestehen eines Verdachtes offenbart werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Vertragspartner geschäftlich unerfahren ist und/oder auf die Fachkunde der Gegenseite vertraut oder dieser wegen seiner überlegenen Fachkenntnisse geradezu als Berater hervortritt. Kann allerdings davon ausgegangen werden, dass der Vertragspartner aufgrund seines Berufes und seiner Erfahrungen oder aus sonstigen Quellen die nötigen Kenntnisse besitzt, auf die es ankommt, um einen Mangel bzw. die Gefahr eines Mangels zu erkennen, ist eine Aufklärungs- oder Offenbarungspflicht begrenzt und entfällt unter Umständen ganz (vgl. BGH, NJW-RR 2003, 772; NJW 2001, 64; 1996, 1339; 1993, 1643; OLG Zweibrücken, OLGR 1998, 300; Palandt-Heinrichs, § 123 Rz. 5 b m.w.N.)

Ein vorsätzliches Verhalten setzt darüber hinaus einen Täuschungswillen dahingehend voraus, den Erklärungsgegner bewusst über eine Tatsache in Unkenntnis zu halten; zudem muss der die Aufklärung unterlassende das Bewusstsein haben, dass der andere Teil ohne die Täuschung die Willenserklärung möglicherweise nicht oder nicht mit dem vorliegenden Inhalt abgeben würde (vgl. OLG Zweibrücken, a.a.O.).

Unter Anwendung dieser Grundsätze ist im vorliegenden Fall die Verletzung einer Aufklärungspflicht der Beklagten zu bejahen.

Zwar wird man nach den getroffenen Feststellungen nicht davon ausgehen können, dass die Beklagten bewusst das Vorhandensein eines bestehenden Mangels verschwiegen haben. Allein die Tatsache, dass die Beklagten die Kläger nicht über das Gutachten des von ihnen bei der Abnahme des Werkes hinzugezogenen Sachverständigen SV1 vom 02.10.1998 informiert und zudem verschwiegen haben, dass sie bereits zu diesem Zeitpunkt wussten, dass als Unterbau entgegen des vereinbarten Schottermaterials Recyclingmaterial eingebaut wurde, begründet für sich genommen nicht den Vorwurf, über aufklärungsbedürftige Umstände nicht informiert zu haben. Der Sachverständige hatte zunächst keine eigenen Feststellungen zu dem Unterbau getroffen und lediglich bekundet, dass das verwendete Material nicht dem vereinbarten entsprach. Die Frage der Auswirkungen in technischer Hinsicht hat er ausdrücklich offen gelassen und insoweit die Einholung eines weiteren Gutachtens für erforderlich gehalten. Indes entsprach die den Klägern erteilte Information nicht dem vollen Kenntnisstand der Beklagten. Sie verfügten nämlich gegenüber den Klägern über einen Wissensvorsprung im Hinblick auf das eingebaute Material, der für die Kläger von ausschlaggebender Bedeutung sein konnte. Ausweislich der vorgelegten Unterlagen haben die Beklagten bzw. die Fa. A GmbH, insoweit der Anregung des Sachverständigen SV1 folgend, den Bodengutachter SV2 eingeschaltet, der den Pflasterunterbau offensichtlich untersucht hat. Dieser ist zu dem Ergebnis gelangt, dass der Unterbau völlig unbrauchbar und deshalb komplett zu entfernen sei; der gesamte Parkplatz müsse daher erneuert werden. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Schreiben des Sachverständigen SV1 vom 23.10.1998 (K 27) an die Fa. A GmbH, deren Geschäftsführer die Beklagten sind. Von der Fa. A GmbH entsprechend in Kenntnis gesetzt, ließ die Fa. B ihrerseits ein Gutachten über den Untergrund erstellen ließ, welches zu dem Ergebnis kam, dass das verwendete Material und die festgestellte Verdichtung nicht zu beanstanden seien. Dies wiederum wurde der Fa. A GmbH mitgeteilt. Vor dem Hintergrund dieser sich widersprechenden Gutachten wird man zwar nicht feststellen können, dass die Beklagten zum damaligen Zeitpunkt einen gravierenden Mangel der Kaufsache positiv kannten, allerdings mussten sie davon ausgehen, dass zumindest die Gefahr eines erheblichen Mangels bestand, über die sie die Kläger hätten informieren müssen. Es lag auf der Hand, dass eines der Gutachten nicht zutreffend sein konnte. Dabei haben die Beklagten, aus ihrer Sicht durchaus folgerichtig, offensichtlich das Gutachten SV3 für falsch gehalten, denn sie bzw. die von ihnen geführte Fa. A GmbH haben gegenüber ihrem Vertragspartner, der Fa. B, auch nach Vorlage des Gutachtens des Sachverständigen SV3 nicht von der Mängelrüge betreffend den Parkplatz Abstand genommen, sondern vielmehr gegenüber der Restwerklohnforderung der Fa. B bezüglich dieser Position einen Einbehalt in Höhe von 450.000,- DM geltend gemacht.

Danach sind die Beklagten zum maßgeblichen Zeitpunkt im November/Dezember 1998 selbst davon ausgegangen, dass bezüglich des Parkplatzes die Gefahr eines gravierenden Mangels bestand, dessen Beseitigung mit einem erheblichen Kostenaufwand verbunden gewesen wäre. Dass es sich insoweit um einen Umstand handelte, der für die Kaufentscheidung der Kläger von maßgeblicher Bedeutung war, liegt auf der Hand. Die Parkmöglichkeiten bei einem Einkaufzentrum stellen einen wesentlichen, wertbildenden Faktor für das Gesamtobjekt dar. Werden nur kurze Zeit nach der Inbetriebnahme eines solchen Zentrums umfangreiche und langdauernde Sanierungsarbeiten erforderlich, ist das ein Gesichtspunkt, der für die Entschließung der Käufer regelmäßig von erheblichem Interesse ist. Die Aufklärungspflicht der Beklagten war auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil den Klägern sämtliche Gewährleistungsansprüche gegen die ausführenden Firmen abgetreten wurden, denn wie bereits oben dargelegt, kann sich der Verkäufer einer Sache durch eine solche Abtretung nicht von einer Haftung für vorsätzlich unterlassene Aufklärung freizeichnen. Zudem wird der Käufer eines neu errichteten Objektes davon ausgehen, eine im Wesentlichen mangelfreie Sache zu erwerben, so dass auch nach der Verkehrsanschauung der Verkäufer in einem solchen Fall nicht davon befreit ist, auf gravierende Mängel bzw. den naheliegenden Verdacht solcher Mängel hinzuweisen; vom Käufer kann in dieser Konstellation nicht erwartet werden, von sich aus ohne Vorliegen konkreter Anhaltspunkte Fragen nach möglichen Mängeln zu stellen. Vor diesem Hintergrund war es möglicherweise zwar nicht erforderlich, die Kläger über den genauen Inhalt der gegenteiligen Gutachten zu informieren, zumindest hätte es aber einer Mitteilung bedurft, wie sie von den Beklagten behauptet wird.

Indes ist nach dem Ergebnis der im Berufungsverfahren durchgeführten Beweisaufnahme festzustellen, dass die Beklagten die Kläger entgegen ihrer Behauptung weder über den naheliegenden Verdacht eines schwerwiegenden Mangels der Parkplatzfläche aufgeklärt haben, noch das ein solcher Mangel in dem sich letztlich darstellenden Ausmaß für die Kläger erkennbar war. Zwar sind die Kläger hinsichtlich einer Aufklärungspflichtverletzung darlegungs- und beweispflichtig. Dabei müssen sie aber nicht alle theoretisch denkbaren Möglichkeiten einer Aufklärung ausräumen. Vielmehr wird in solchen Fallkonstellationen der Darlegungs- und Beweislast genüge getan, wenn die von der Gegenseite vorzutragende konkrete, d.h. räumlich, zeitlich und inhaltlich spezifizierte Aufklärung widerlegt wird (vgl. BGH, NJW 2001, 64, 65).

Davon ist hier auszugehen. Die Behauptung der Beklagten, die Mängel am Parkplatz seien offenkundig gewesen und vom Zeugen Z1 auch festgestellt worden; als Ursache habe man einen mangelhaften Unterbau vermutet, worauf hin man vereinbart habe, die Winterzeit und den ersten Frost abzuwarten, um die Entwicklung des Schadensbildes zu verfolgen, des Weiteren sei der Zeuge Z1 auch darüber informiert, dass es wegen der Parkplatzmängel bereits zu Auseinandersetzungen mit dem Generalunternehmer gekommen sei, ist durch die Aussage des Zeugen Z1 widerlegt worden.

Der Zeuge hat bei seiner Vernehmung den Ablauf des Besichtigungstermins am 01.12.1998 nachvollziehbar geschildert und dabei glaubhaft bekundet, dass über Mängel des Parkplatzes in keiner Weise gesprochen worden sei. Bei einem Gang über den Parkplatz habe Herr X an einer Stelle lediglich erklärt, dass die Fa. B dort noch nachsanden müsse. Es seien auch keine Mängel, insbesondere Absenkungen erkennbar gewesen, lediglich bei einigen Einlaufschächten sei ihm ein Höhenunterschied zum Pflaster aufgefallen, was allerdings nichts Ungewöhnliches sei. Diese Aussage hat der Senat seiner Entscheidungsfindung uneingeschränkt zugrunde gelegt. Sie ist in sich schlüssig und widerspruchsfrei. Es ist nach dem Inhalt der Aussage und dem Aussageverhalten des Zeugen auszuschließen, dass er die von den Beklagten behauptete Erklärung lediglich vergessen haben könnte. Der Zeuge konnte sich aufgrund von Aufzeichnungen noch gut an den Inhalt des Gespräches erinnern, er ist ruhig und sicher aufgetreten und hat keinerlei Belastungstendenzen erkennen lassen. Der Umstand, dass er als naher Angehöriger der Kläger ein Interesse am Ausgang des Rechtsstreits haben dürfte, ist bei der Würdigung seiner Aussage kritisch zu berücksichtigen, rechtfertigt aber für sich genommnen ohne das Hinzutreten weiterer Umstände nicht die Schlussfolgerung, der Zeuge könne schon deshalb keine zutreffenden Angaben gemacht haben. Solche Umstände sind hier jedoch nicht ersichtlich. Der Zeuge hat darüber hinaus nachvollziehbar dargetan, dass er angesichts des neu errichteten Objektes keinerlei Anlass sah, nach Mängel zu fragen; er sei von der Mängelfreiheit ausgegangen, wobei ihm natürlich klar gewesen sei, dass bei einem solchen Objekt kleinere Mängel vorhanden sein könnten.

Die inhaltliche Richtigkeit der Aussage des Zeugen Z1 findet ihre Bestätigung letztlich auch in dem Schreiben des Beklagten zu 1. vom 01.12.1998, mit dem er dem Zeugen Z1 Unterlagen übersandte und den Inhalt des Gespräches an diesem Tag noch einmal zusammengefasst hat. Von einem möglicherweise mangelhaften Untergrund des Parkplatzes ist an keiner Stelle die Rede, obwohl es bei einem solch gravierenden Mangel bzw. bei einem so nachhaltigen Verdacht doch nahegelegen hätte, eine entsprechende Unterrichtung zu dokumentieren, wenn sie denn erfolgt wäre.

Demgegenüber ist die Aussage des gegenbeweislich vernommenen Zeugen C hinsichtlicht der streitigen Beweisbehauptung schon nicht ergiebig. Er war an dem Gespräch zwischen dem Beklagten zu 1. und dem Zeugen Z1 nicht unmittelbar beteiligt und will nur aus der Entfernung einzelne Worte bzw. Wortfetzen mitbekommen haben, aus denen er geschlossen habe, dass es um das „leidige Problem des Parkplatzes“ gegangen sei. Verlässliche Erkenntnisse lassen sich dieser Aussage nicht entnehmen.

Im Rahmen der Beweiswürdigung waren schließlich auch die Angaben des im Termin persönlich angehörten Beklagten zu 1. zu berücksichtigen; indes waren auch sie nicht geeignet, die Richtigkeit der Aussage des Zeugen Z1 in Zweifel zu ziehen. Die Angaben des Beklagten zu 1. waren sehr allgemein gehalten und stimmten mit dem schriftsätzlichen Vorbringen und dem dort dargestellten Inhalt des Gespräches nur teilweise überein. Dass ausdrücklich über einen mangelhaften Unterbau gesprochen wurde, hat der Beklagte zu 1. selbst nicht bekundet. Er hat ferner nicht bestätigt, dem Zeugen mitgeteilt zu haben, dass es wegen des Parkplatzes schon zu Auseinandersetzungen mit dem beauftragten Bauunternehmen gekommen sei. Schon vor diesem Hintergrund konnte der Senat den Bekundungen des Beklagten zu 1. keine entscheidungserhebliche Bedeutung beimessen. In diesem Zusammenhang erscheint es auch widersprüchlich, wenn die Beklagten bzw. die Fa. A GmbH in ihrem Vertragsverhältnis zur Fa. B von einem erheblichen Mangel ausgegangen sind, der nach ihrer Auffassung einen Einbehalt in Höhe von 450.000,- DM rechtfertigte, gegenüber den Klägern aber eher verharmlosend auf einige weit auseinanderstehende Fugen im Einfahrtsbereich hingewiesen zu haben. Wenn diese Problematik tatsächlich Gegenstand des Gespräches am 01.12.1998 gewesen sein sollte, hätte es angesichts des von den Beklagten selbst unterstellten Ausmaßes nahegelegen, dass der Zeuge Z1 die vermutete Ursache der aufgetretenen Mängel hinterfragt und der Beklagte zu 1. tatsächlich auch die Vorgeschichte und die bereits laufende Auseinandersetzung mit der Fa. B geschildert hätte.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist auch nicht davon auszugehen, dass eine Aufklärung deshalb entbehrlich war, weil die Mängel offenkundig und für den Zeugen Z1 als Fachmann ohne weiteres erkennbar waren, so dass die Beklagten nur bei weiterem Nachfragen zu ergänzenden Informationen verpflichtet gewesen wären. Selbst wenn einige Fugen etwas weiter auseinander standen, als dies üblich ist, lässt sich daraus noch nicht der Schluss ziehen, der Zeuge Z1 habe aufgrund seiner beruflichen Erfahrungen als Inhaber einer Tiefbaufirma, die allerdings nicht im Straßen- oder Oberflächenbau tätig ist, die nahe liegende Möglichkeit eines gravierenden Mangels erkennen müssen. Dafür ergeben sich keine ausreichenden Anhaltspunkte, zumal es sich nach dem Vortrag der Beklagten um eine kleine Fläche im Eingangsbereich gehandelt haben soll. Bei diesem Sachverhalt durften die Beklagten nicht davon ausgehen, der Zeuge Z1 könne bei der eher flüchtigen Besichtigung der Außenflächen anhand etwas auseinander stehender Fugen im Eingangsbereich den letztlich vorhandenen gravierenden Mangel des Unterbaus erkennen bzw. auch nur erahnen. Zudem steht auch nicht fest, ob dem Beklagten zu 1. zum damaligen Zeitpunkt der Beruf des Zeugen Z1 überhaupt bekannt war. Ungeachtet dessen hat der Zeuge Z1 auch bekundet, dass solche Mangelerscheinungen gerade nicht zu sehen waren und auch nicht besprochen wurden.

Bei dieser Sachlage ist des Weiteren davon auszugehen, dass die Beklagten den Erklärungsgegner wissentlich über eine Tatsache in Unkenntnis ließen und sich dabei bewusst waren, dass der andere Teil ohne die Täuschung die Willenserklärung möglicherweise nicht oder nicht mit dem vorliegenden Inhalt abgeben würde. Belegt wird diese subjektive Einstellung der Beklagten durch ihr eigenes Verhalten. Während sie bzw. die Fa. A GmbH selbst in ihrem Vertragsverhältnis zur Fa. B von einem erheblichen Mangel ausgingen, der nach ihrer Auffassung einen Einbehalt in Höhe von 450.000,- DM rechtfertigte, wurde dieser Gesichtspunkt gegenüber den Klägern nicht bzw. nicht in ausreichendem Maße offengelegt. Man kann dieses Verhalten der Beklagten nur so verstehen, dass sie fürchteten, in Kenntnis der wahren Sachlage würde der Vertrag nicht oder jedenfalls nicht zu den letztlich vereinbarten Konditionen zustande kommen.

Durch diese Pflichtverletzung ist den Klägern auch ein Schaden entstanden. Sie können deshalb im Rahmen des § 249 BGB verlangen, so gestellt zu werden, wie sie ohne das schädigende Verhalten des anderen Teils gestanden hätten. Ist infolge des pflichtwidrigen Verhaltens ein Vertrag zustande gekommen, geht der Anspruch auf Rückgängigmachung dieses Vertrags und auf Ersatz der im Zusammenhang damit getätigten Aufwendungen (vgl. bereits BGH, NJW 1962, 1196). Voraussetzung ist allerdings, dass der Vertragsschluss tatsächlich nachteilig war, d.h. zu einem Vermögensschaden geführt hat.

Ob ein solcher vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach der sogenannten Differenzhypothese, also nach einem Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne jenes Ereignis ergeben hätte (vgl. BGH, NJW 1998, 302 ff). Auf den konkreten Fall bezogen bedeutet das, dass die Vermögenslage der Kläger zu vergleichen ist, und zwar die Gesamtvermögenslage, wie sie sich nach Abschluss der auf den Erwerb des Einkaufszentrums gerichteten Vertrages darstellt, mit der Vermögenslage, wie sie sich ohne diese Verträge entwickelt hätte. Zu einem Schaden kommt man infolgedessen dann, wenn bei diesem Vergleich ein rechnerisches Minus verbleibt, wenn also der Vertragsschluss für die Kläger wirtschaftlich nachteilig gewesen ist. Das ist grundsätzlich dann der Fall, wenn das erworbene Grundstück den Kaufpreis nicht wert ist oder wenn trotz Werthaltigkeit des Kaufgegenstandes die mit dem Vertrag verbundenen Verpflichtungen und sonstigen Nachteile durch die Vorteile nicht ausgeglichen werden. Bei dieser Gegenüberstellung sind die Rechnungsposten allerdings, gemessen am Schutzzweck der Haftung und an der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes, wertend zu bestimmen. Die Differenzhypothese hat sich einer normativen Kontrolle zu unterziehen, die sich einerseits an der jeweiligen Haftungsgrundlage, konkret also an dem sie ausfüllenden haftungsbegründenden Ereignis, und andererseits an der darauf beruhenden Vermögensminderung orientiert und dabei auch die Verkehrsanschauung berücksichtigt (BGHZ 98, 212, 217).

Vor diesem rechtlichen Hintergrund kommt ein Vermögensschaden unter zwei Gesichtspunkten in Betracht. Wird jemand durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht, den er sonst nicht geschlossen hätte, kann er auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist. Unter diesem Aspekt ist ein Vermögensschaden aber nur zu bejahen, wenn die durch den unerwünschten Vertrag erlangte Leistung nicht nur aus rein subjektiv willkürlicher Sicht als Schaden angesehen wird, sondern dass auch die Verkehrsanschauung bei Berücksichtigung der obwaltenden Umstände den Vertragsschluss als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig ansieht (vgl. BGH, NJW 1998, 302 ff). Ein Schaden kann sich darüber hinaus noch aus einer Gegenüberstellung der Vor- und Nachteile des eingegangenen Vertrages ergeben. Dies setzt jedoch voraus, dass Leistung und Gegenleistung wertmäßig gegenüber gestellt werden, wobei im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung es auch zu berücksichtigen gilt, dass den Klägern im Hinblick auf mögliche Mängel sämtliche Gewährleistungsansprüche der Beklagten und der Fa. A abgetreten wurden und weitere Sicherungsrechte bestehen, deren Werthaltigkeit nicht in Frage steht.

Bei der insoweit aber gebotenen wertenden Betrachtung ist jedoch primär darauf abzustellen, dass die Kläger eine Sache erhalten haben, die mit einem erheblichen Mangel behaftet war, so dass Leistung und Gegenleistung schon objektiv nicht gleichwertig waren. Diese Differenz wird im Rahmen der vorzunehmenden normativen Betrachtung auch nicht vollends durch die abgetretenen Gewährleistungsansprüche ausgeglichen. Diese Ansprüche stellen schon deshalb keine vollwertige Gegenposition bei der Gegenüberstellung der Vermögenslagen dar und stehen daher der Annahme eines Schadens nicht entgegen, weil die Kläger gehalten waren, zur Erlangung einer ordnungsgemäßen, dem Kaufpreis entsprechenden Leistung, ihre Ansprüche erst noch gegen Dritte durchzusetzen, und zwar mit ungewissem Erfolg. Dieses Risiko kann bei einem Vergleich der Vermögenslagen nicht außer Betracht bleiben. Grund und Höhe des gegen die Fa. A GmbH geltend gemachten Anspruchs waren dann auch streitig und die Kläger haben bis heute nicht den nach ihrer Auffassung erforderlichen Geldbetrag zur ordnungsgemäßen Mangelbeseitigung erlangt. Diese Gefahr bestand auch bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Im Übrigen folgt auch aus dem Rechtsgedanken des § 255 BGB, dass ein Schaden nicht allein deshalb verneint werden kann, weil dem Berechtigten ein Ersatzanspruch gegen einen Dritten zusteht, dessen Realisierung den erlittenen Vermögensnachteil ausgleichen würde.

Schließlich ist auch davon auszugehen, dass die Kläger in Kenntnis der wahren Sachlage den Vertrag nicht oder nicht zu den letztlich vereinbarten Bedingungen geschlossen hätten, so dass die Kausalität der Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden ebenfalls zu bejahen ist. Die Parkmöglichkeiten bei einem Einkaufzentrum stellen einen wesentlichen, wertbildenden Faktor für das Gesamtobjekt dar. Werden nur kurze Zeit nach der Inbetriebnahme eines solchen Zentrums umfangreiche und langdauernde Sanierungsarbeiten erforderlich bzw. besteht diese Gefahr, ist das ein Gesichtspunkt, der für die Entschließung der Käufer von erheblichem Interesse ist. Die von den Beklagten insoweit erhobenen Einwände sind demgegenüber nicht erheblich. Allein der Umstand, dass die Kläger zwar einerseits mit Schreiben vom 09.03.1999 Mängel der Außenanlagen rügten, wenige Tage später aber den vollen Kaufpreis vorbehaltlos zahlten, rechtfertigt nicht Annahme, sie hätten auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung den Kaufvertrag in jedem Fall abgeschlossen. In dem Schreiben vom 09.03.1999 wurde lediglich die Angleichung des Pflasters im Bereich der Schachtabdeckungen und der Straßeneinläufe gerügt sowie der Austausch beschädigter Steine verlangt. Zu diesem Zeitpunkt kannten die Kläger das wahre Ausmaß des Mangels nicht, so dass insoweit ein Rückschluss auf das Verhalten bei Vertragsunterzeichnung nicht möglich ist. Eine andere Bewertung wäre nur dann in Betracht gekommen, wenn die Kläger den Kaufpreis in Kenntnis der Umstände, die sie Ende des Jahres 2002 erfahren haben, gezahlt hätten. Dies war jedoch gerade nicht der Fall. Vielmehr haben die Kläger, nachdem sie von dem wahren Ausmaß des Mangels erfuhren, umgehend die Beklagten auf Rückgängigmachung des Kaufvertrages in Anspruch genommen. Diese Verhaltensweise zeigt, dass sie bei entsprechender Information vor Vertragsschluss den Vertrag erst gar nicht unterzeichnet hätten.

Ist schon danach eine Haftung dem Grunde hinsichtlich des Pflasterunterbaus festzustellen, kann es dahingestellt bleiben, ob eine vorvertragliche Pflichtverletzung auch noch darin zu sehen sein, dass die Kläger nicht über die weiteren von ihnen behaupteten Mängel aufgeklärt wurden (mangelhafter Dachaufbau, mangelhafte Wärmedämmung in der Dachbinderebene und unter der Bodenplatte, unzureichender Brandschutz bezüglich einer abgehängten Mineralfaserdecke).

Allerdings konnte den Klägern der geltend gemachte Schadensersatz nicht in vollem Umfang zuerkannt werden. Hinsichtlich der einzelnen Schadenspositionen gilt Folgendes:

1. Kaufpreis

Im Rahmen der Rückabwicklung des Vertrages schulden die Beklagten zunächst die Rückzahlung des Kaufpreises. Ausweislich des § 2 des notariellen Kaufvertrags vom 15.12.1998 betrug der Nettokaufpreis 5.240.310,- DM. Nach dem Vertrag sollten die Beklagten auch zur Zahlung von Umsatzsteuer verpflichtet sein, die aus dem Nettokaufpreis und der hälftigen Grunderwerbsteuer berechnet wurde. Danach ergab sich ein Bruttobetrag von 6.093.432,46 DM = 3.115.522,50 Euro. Gleichwohl können die Kläger nur die Rückzahlung des Nettokaufpreises verlangen. Zwar hängt die Entscheidung darüber, ob es sich bei einer Entschädigungszahlung steuerrechtlich um nicht steuerbaren Schadensersatz oder um eine steuerbare sonstige Leistung handelt, davon ab, ob die Zahlung der Summe mit einer Leistung des Steuerpflichtigen in Wechselbeziehung steht, ob also ein Leistungsaustausch stattgefunden hat. Grundlage des Leistungsaustausches ist dabei eine innere Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung (vgl. BGH, NJW 2001, 3535). Vorliegend geht es im Rahmen des von den Klägern geltend gemachten Schadensersatzanspruches aber um die Rückabwicklung der gegenseitig erbrachten Leistungen. Steuerbar im Sinne des § 1 UStG ist aber nur der endgültige Leistungsaustausch. Ist eine Leistung ausgeführt worden und wird sie von den Parteien rückabgewickelt, etwa wegen einer Falschlieferung oder wegen Rücktritt aufgrund von Gewährleistungsrechten, ist der gesamte Vorgang steuerrechtlich neutral, so dass weder für den Rückaustausch der Leistungen noch für die ursprüngliche Leistung Umsatzsteuer anfällt; eventuell gezahlte Umsatzsteuer wird erstattet (vgl. Bunjes/Geist, UStG, 7. Aufl., § 1 Rz. 21 ff; Jakob, Umsatzsteuer, 2.Aufl., § 5 Rz. 39). So liegt der Fall auch hier. Da die Kläger auch tatsächlich keine Umsatzsteuer bezahlt haben, die Parteien hatten hinsichtlich der geschuldeten Umsatzsteuer erfüllungshalber die Abtretung des entsprechenden Umsatzsteuervergütungsanspruches der Kläger an die Beklagten vereinbart (§ 2 Ziffer 3), können sie unter keinem Gesichtpunkt die Erstattung von Umsatzsteuer verlangen. Insoweit verbleibt es bei dem allein erstattungsfähigen Nettokaufpreis in Höhe von 2.679.327,96 Euro.

2. Finanzierungsvermittlungskosten

Auch diese Kosten sind im Rahmen des Ersatzanspruches aus cic grundsätzlich zu ersetzen. Hier hatte das Landgericht entsprechend der Angabe in der Klageschrift tatsächlich 78.700,- Euro zugrunde gelegt, obwohl als DM-Betrag 75.690,- DM angeben waren; umgerechnet ergibt sich hier ein erstattungsfähiger Betrag von 38.699,68 Euro. Hinsichtlich des überschießenden Betrages haben die Kläger in Höhe von 40.000,- Euro die Klage zurückgenommen; wegen des verbleibenden Restes von 0,32 Euro war die Klage abzuweisen.

3. Erschließungskosten

Entgegen der nach teilweiser Klagerücknahme in Höhe von 3.477,72 Euro noch geltend gemachten Klageforderung (6.801,83 Euro) und entgegen der Auffassung der Beklagten, die meinen, insoweit sei nur ein Betrag von 2.441,95 Euro durch entsprechende Bescheide nachgewiesen, ergibt sich bezüglich dieser Position ein erstattungsfähiger Anspruch in Höhe von 5.406,62 Euro. Insoweit haben die Kläger entsprechende Bescheide für die Flurstücke …, … und … vorgelegt (insoweit wird auf Bl. 264, 265, 267, 270, 273 u. 274 d.A. Bezug genommen). Die weiterhin vorgelegten Bescheide betreffen die Flurstücke … (240,51 Euro), … (117,80 Euro) und … (1036,90 Euro), deren Eigentümer nicht die Kläger geworden sind. Diese Grundstücke sind lediglich mit einer Grunddienstbarkeit zugunsten des von den Klägern erworbenen Grundstückes belastet. Da die Gebührenbescheide aber an das Eigentum anknüpfen, ist nicht ersichtlich, warum die Kläger insoweit zur Zahlung verpflichtet gewesen sein sollte. Der zugrunde liegende Kaufvertrag enthält insoweit keine Regelung, jedenfalls haben die Kläger Entsprechendes nicht vorgetragen. Vor diesem Hintergrund kann diesbezüglich nicht von einem erstattungsfähigen Schaden ausgegangen werden.

4. Kreditzinsen und sonstige Finanzierungskosten

Auch diese Kosten haben die Beklagten im Rahmen des Schadensersatzanspruches zu ersetzen. Die Kläger haben insoweit nachvollziehbar dargetan, dass die entsprechenden Darlehens- und Lebensversicherungsverträge zeitlich einhergehend mit der Unterzeichnung des notariellen Kaufvertrages abgeschlossen wurden, so dass bereits ab diesem Zeitpunkt Bereitstellungszinsen und Prämien für den Lebensversicherungsvertrag erbracht wurden. Soweit die Beklagten erstmals im Berufungsverfahren bestreiten, dass die Darlehensvaluta ausschließlich zur Kaufpreisfinanzierung verwendet wurden, handelt es sich um neues Verteidigungsvorbringen, das gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen war; Gründe nach Ziffern 1 bis 3 des Absatzes 2 dieser Vorschrift, die dies ausnahmsweise gestatten würden, haben die Beklagten nicht vorgetragen. Diesbezüglich ergibt sich inklusive der bis zum 30.09.2004 erbrachten Leistungen ein erstattungsfähiger Betrag in Höhe 939.172,50 Euro. Die Erweiterung dieser Positionen im Berufungsverfahren ist gemäß §§ 533, 264 Ziffer 2 ZPO zulässig.

5. Grunderwerbsteuer

Der insoweit geltend gemachte Anspruch in Höhe von 109.043,- Euro steht den Klägern nicht zu, da ihnen insoweit kein Schaden entstanden ist. Diesbezüglich ist auch unter normativen Gesichtspunkten ein Vermögensnachteil der Kläger nicht festzustellen, da sie im Fall der Rückgängigmachung des Kaufes und des dinglichen Übereignungsgeschäftes gemäß § 16 Abs. 2 Nr. 3 GrEStG einen Erstattungsanspruch gegenüber dem Fiskus haben. Sie sind so zu behandeln, als habe ein steuerbarer Vorgang zu keinem Zeitpunkt stattgefunden. Dabei ergibt sich ein Rechtsanspruch auf Rückgängigmachung im Sinne dieser Vorschrift auch aus den Grundsätzen der cic (vgl. Pahlke/Franz, GrEStG, 2. Aufl., § 16 Rz. 58, 35).

6. Weitere Kostenpositionen

Neben den zuvor aufführten Positionen können die Kläger weiterhin Ersatz der Kosten für die Mietvermittlung (42.948,- Euro) und die Notar- und Grundbuchkosten (15.460,- Euro) verlangen; diese sind dem Grunde und der Höhe nach zwischen den Parteien unstreitig.

Nach alldem ergibt sich ein Schadensbetrag in Höhe von 3.721.014,76 Euro. Davon in Abzug zu bringen ist zunächst im Wege der Vorteilsanrechnung ein Betrag in Höhe von 1.416.744,62 Euro. Dieser setzt sich zusammen aus dem Rückkaufswert der zur Kreditfinanzierung abgeschlossenen Lebensversicherung (271.417,97 Euro) und den erzielten Kaltmieten (1.145326,65 Euro) bis zum 30.09.2004. Eine Vorteilsausgleichung ist immer dann vorzunehmen, wenn zwischen dem schädigenden Ereignis und dem erlangten Vorteil ein adäquater Kausalzusammenhang besteht, die Anrechnung aus der Sicht des Geschädigten zumutbar ist und bei wertender Betrachtung ein innerer Zusammenhang zwischen Vor- und Nachteil besteht (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 64. Aufl., Vorb. v. § 249 Rz. 119 ff). Diese Voraussetzungen liegen hier unstreitig vor. Die Kläger haben die Höhe der erzielten Mieten ausreichend dargetan und eine entsprechende Aufstellung vorgelegt Soweit die Beklagten die Höhe der Mieteinnahmen erstmals im Berufungsverfahren in Abrede stellen, ist ihr Bestreiten schon nicht erheblich. Insoweit gilt es zu berücksichtigen, dass grundsätzlich der Schädiger die Voraussetzungen einer Vorteilsanrechnung darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat. Wenn ein den Schaden mindernder Vorteil des Geschädigten feststeht, hat dieser zwar zunächst Angaben zur Höhe des erlangten Vorteils zu machen. Es ist dann aber Sache des Schädigers, diese Angaben zu widerlegen (vgl. Palandt, a.a.O., Rz. 123; BGH, NJW-RR 2002, 1280). Dieser Darlegungslast sind die Beklagten nicht nachgekommen. Die Kläger haben die erzielten Mieten für die Jahre 2003, 2004 erläutert und in einer Aufstellung zusammengefasst. Warum diese falsch sein sollte, haben die Beklagten nicht dargetan. Der Vorlage der Nebenkostenabrechnungen bedurfte es nicht, da den Klägern diesbezüglich kein Vorteil erwachsen sein kann. Die von den Mietern erbrachten Vorauszahlungen sind von den Klägern abzurechnen. Dabei ergibt sich entweder eine Nachforderung, weil die tatsächlich entstandenen Kosten höher sind als die Vorauszahlungen; im umgekehrten Fall ist den Mietern ein eventuelles Guthaben zu erstatten. In beiden Konstellationen erlangen die Kläger keinen Gewinn.

Soweit die Beklagten des Weiteren noch die Anrechnung steuerlicher Vorteile der Kläger verlangen, die grundsätzlich im Rahmen einer Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen sind, können sie damit im Berufungsverfahren nicht mehr gehört werden. Diesbezüglich handelt es sich um ein neues Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 ZPO, dessen tatsächliche Voraussetzungen nach Grund und Höhe streitig ist. Neue Verteidigungsmittel können aber im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Ziffern 1 – 3 ZPO zugelassen werden. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor; die Beklagten haben diesbezüglich nichts vorgetragen, obwohl die Kläger die Unzulässigkeit des Vorbringens geltend gemacht haben.

Die Klageforderung ist jedoch in Höhe eines weiteren Betrages von 164.185,84 Euro gemäß § 389 BGB erloschen. Diesen Betrag hat die Fa. A GmbH in dem Verfahren 26 U 47/03, in dem sie aus Gewährleistung auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird, endgültig an die Kläger gezahlt. Die Kläger sind im Rahmen der Rückabwicklung des Kaufvertrages mit den Beklagten aber verpflichtet, die ihnen abgetretenen Gewährleistungsansprüche gegen die Fa. A GmbH an die Beklagten rückabzutreten – insoweit steht den Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zu, welches eine Zug-um-Zug Verurteilung bedingt. Hinsichtlich bereits erlangter Zahlungen wandelt sich dieser Abtretungsanspruch in einen Zahlungsanspruch um. Die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes stellt sich in Fällen, in denen Forderung und Gegenforderung auf Geld gerichtet und beide Forderungen fällig sind, regelmäßig aber als Aufrechnungserklärung dar (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 388 Rz. 1, § 273 Rz. 14). Soweit die Beklagten diesbezüglich einen höheren Betrag geltend machen, handelt es sich offensichtlich um die auf die Hauptforderung gezahlten Zinsen. Diese können als Nebenforderung im Rahmen der hier erklärten Aufrechnung aber nicht berücksichtigt werden. Hierdurch entsteht den Beklagten jedoch auch kein Nachteil, da mit der Reduzierung der Klageforderung im vorliegenden Fall auch die entsprechende Zinsforderung entfällt.

Danach verbleibt ein Schadensersatzanspruch der Kläger in Höhe von 2.140.084,30 Euro. Da die Beklagten im Rahmen des auf Rückabwicklung des Vertrages gerichteten Schadensersatzanspruches die Rückabtretung der übertragenen Gewährleistungsansprüche verlangen können, hat insoweit eine Zug-um-Zug Verurteilung zu erfolgen (§ 274 BGB). Dem haben die Kläger aber mit ihrem Antrag bereits Rechnung getragen. Die eingeräumten Sicherheiten in Form von Bürgschaften gehen mit der Abtretung automatisch auf die Beklagten über (§ 401 BGB).

Der Zinsanspruch der Kläger folgt aus §§ 286, 288 Abs. 2 BGB.

Darüber hinaus ist auch die erhobene Feststellungsklage zulässig und begründet.

Soweit die Kläger den Rechtsstreit in Höhe eines Betrages von 153.727,12 Euro einseitig für erledigt erklärt haben – insoweit handelt es sich um den Differenzbetrag, der sich aus der Nachberechnung der aufgewendeten Kosten einerseits und der erlangten Vorteile andererseits zum 30.09.2004 ergibt -, liegt darin der Antrag auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache. Diese Klageänderung ist gemäß §§ 533, 264 Nr. 2 ZPO zulässig. Der Antrag ist auch begründet, da die Klage zur Zeit des erledigenden Ereignisses bezüglich der fraglichen Positionen zulässig und begründet war und durch Zeitablauf unbegründet geworden wäre.

Das Interesse hinsichtlich der begehrten Feststellung des Annahmeverzuges ergibt sich aus § 756 ZPO. Auch insoweit ist die Feststellungsklage begründet, da die Beklagten sich wegen der Weigerung, die Rückabwicklung vorzunehmen, in Annahmeverzug befinden.

Nach alldem war das landgerichtliche Urteil wie aus dem Tenor ersichtlich abzuändern; die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision gegen dieses Urteil war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs.1 Ziffer 1, Abs. 2 Ziffer 1, 2 ZPO).