Contact for English speaking clientsOLG Düsseldorf – Az.: 24 U 216/17 – Beschluss vom 04.12.2018
Der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Der Klägerin wird Gelegenheit gegeben, hierzu binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.
Der auf den 18. Dezember 2018 bestimmte Termin zur mündlichen Verhandlung wird aufgehoben.
Der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren und das Berufungsverfahren wird auf EUR 46.844,- festgesetzt.
Gründe
I.
Die Klägerin macht aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes gegen die Beklagte Ansprüche auf Gewährleistung aus einem Immobilienkaufvertrag über den Grundbesitz … in Mönchengladbach geltend.
Das nach Informationen des Voreigentümers im Jahr 1978 errichtete Haus wurde von den Beklagten im Jahr 2008 erworben. Nach ihrem Einzug stellten sie in Teilbereichen des Kellers Feuchtigkeit fest. Sie veranlassten die Reparaturen bzw. führten Abdichtungsmaßnahmen in Eigenleistung aus.
Nachdem die Klägerin und ihr Ehemann im Beisein von Handwerkern zwei Besichtigungen durchgeführt hatten, die auch die Besichtigung der Kellerräume umfassten, trafen die Vertragsparteien sich ein drittes Mal zur Verhandlung des Kaufpreises. Hinweise auf die in den Jahren 2008 und 2009 durchgeführten Arbeiten erteilten die Beklagten der Klägerin und ihrem Ehemann nicht. Am 30. September 2013 schlossen die Parteien einen notariellen Kaufvertrag. Der Kaufpreis betrug EUR 295.000,-. Unter IV. 3 b) und c) (GA 11) vereinbarten die Parteien folgendes:
„b) Für Sachmängel, die nach Besichtigung entstanden sind und die über die gewöhnliche Abnutzung hinausgehen, gelten die gesetzlichen Mängelrechte. Die Verjährung wird jedoch auf drei Monate ab Übergabe verkürzt.
c) Im übrigen werden alle Ansprüche und Rechte des Käufers wegen eines – auch verdeckten – Sachmangels des Grundbesitzes und etwaiger mitverkaufter beweglicher Sachen ausgeschlossen. Dies gilt auch für etwaige Rückgriffsansprüche nach § 24 Abs. 2 BBodSchG oder sonstige Ansprüche wegen schädlicher Bodenveränderungen und Altlasten. Der Verkäufer haftet insbesondere auch nicht für das Flächenmaß, die Verwendbarkeit des Grundstücks für Zwecke des Käufers oder für steuerliche Ziele des Käufers.
Der Notar hat darauf hingewiesen, dass dem Käufer, soweit der Haftungsausschluss reicht, bei etwaigen Mängeln, keinerlei Ansprüche gegen den Verkäufer zustehen, er also weder die Beseitigung des Mangels verlangen, noch vom Kaufvertrag zurücktreten oder den Kaufpreis mindern kann …“
Die Beklagten bewohnten nach Abschluss des notariellen Kaufvertrages das Haus zunächst weiter und übergaben es an die Klägerin und deren Ehemann im Juli 2014.
In der Folgezeit stellten die Klägerin und ihr Ehemann im Kellerbereich Feuchtigkeitserscheinungen fest. Mit Antrag vom 3. September 2014 leiteten sie ein selbstständiges Beweisverfahren ein, welches beim Landgericht Mönchengladbach unter dem Az. 11 OH 18/14 geführt wurde. Im Zuge dessen holte das Landgericht ein Gutachten des Sachverständigen H. vom 8. Juni 2015 (Anl. K3, GA 19-45) und ein Ergänzungsgutachten vom 7. Dezember 2015 (Anl. K4, GA 46-75) ein. Der Gutachter stellte im Kellerbereich Feuchtigkeitsschäden fest, die als solche zwischen den Parteien unstreitig sind. Auf den Inhalt der Gutachten und die Ausführungen im landgerichtlichen Urteilstatbestand wird Bezug genommen.
Der Ehemann der Klägerin hat dieser am 30. Mai 2016 seine Ansprüche aus dem notariellen Kaufvertrag vom 30. September 2013 abgetreten (Anl. K2, GA 18).
Die Klägerin hat behauptet, im Rahmen der Besichtigung hätten sie und ihr Ehemann keine Feuchtigkeitserscheinungen wahrgenommen. Im Barraum sei ein Teil der Beleuchtung defekt gewesen. Einzelne Wände des Kellers seien mit Möbeln zugestellt und somit nicht einsehbar gewesen. Die von dem Beklagten in den Jahren 2008 und 2009 durchgeführten Maßnahmen seien mangelhaft und offenbar in Eigenleistung erfolgt. Hierauf hätten die Beklagten im Rahmen der Kaufvertragsverhandlungen hinweisen müssen. Den Beklagten seien die vom Sachverständigen festgestellten Feuchtigkeitserscheinungen bekannt gewesen, sie hätten diese arglistig handelnd verschwiegen.
In der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 5. Juli 2017 hat die Klägerin den Antrag aus der Klageschrift gestellt (GA 207 und 210). Im Tatbestand des angefochtenen Urteils hat das Landgericht festgehalten, dass die Klägerin beantragt:
die Beklagten zu verurteilen, an sie als Gesamtschuldner EUR 46.844,- nebst Zinsen iHv 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Klägerin hatte jedoch in der Klageschrift weiterhin beantragt, festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr einen weiteren über die Klageforderung zu 1) hinausgehenden Schaden im Zusammenhang mit den Abdichtungs- und Mängelbeseitigungsarbeiten im Keller des Hauses Zum K. 7, 41189 Mönchengladbach zu ersetzen.
Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben behauptet, nach den von ihnen durchgeführten Arbeiten im Jahr 2008/09, deren Erfolg sie nachfolgend auch überprüft hätten, hätten sie keine Feuchtigkeit im Keller mehr bemerkt. Die Arbeiten seien fachmännisch erfolgt. In den von ihnen bearbeiteten Bereichen hätte der Sachverständige H. auch keine Feuchtigkeitsseintritte festgestellt. Die Errichtung des Schluckbrunnens wäre erfolgreich gewesen. Danach sei nämlich in dem dortigen Bereich einer Außenwand im Hobbyraum keine Feuchtigkeit mehr aufgetreten. Die vom Sachverständigen festgestellten Feuchtigkeitserscheinungen habe dieser im Wesentlichen mit Hilfe eines Feuchtigkeitsmessgeräts ermittelt. Über ein solches hätten sie nicht verfügt.
Das Landgericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 5. Juli 2017 die Klägerin und den Beklagten zu 2. angehört. Hierauf wird Bezug genommen (GA 207-210). Zudem hat das Landgericht die Akte des selbständigen Beweisverfahrens beigezogen.
Mit seinem am 17. November 2017 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Hierauf wird Bezug genommen (GA 258-270). Das Urteil wurde der Klägerin am 21. November 2017 zugestellt (GA 272). Hiergegen richtet sich ihre am 20. Dezember 2017 beim Oberlandesgericht eingegangene Berufung (GA 284-285). Diese hat sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 22. Februar 2018 (GA 294) mit einem am Tag des Fristablaufs eingegangenen Schriftsatz (GA 297-301) begründet.
Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens rügt sie, das das Landgericht habe den unstreitigen Umstand, dass die Beklagten im Jahr 2008 Sanierungsarbeiten im Keller durchgeführt hatten, sie und ihren Ehemann aber im Rahmen der Kaufvertragsverhandlungen nicht auf diesen Sachverhalt hingewiesen hätten, fehlerhaft gewürdigt und auch ihr Beweisanerbieten unter Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör übergangen. Das Landgericht hätte durch die Vernehmung des Sachverständigen H. weiter aufklären müssen, dass die Arbeiten der Beklagten nicht fachgerecht und auch völlig ungeeignet waren. Dies gelte zudem für die Errichtung des Schluckbrunnens, welche auch deutlich mache, dass den Beklagten die Problematik stauenden Wassers durchaus bekannt gewesen sei. An den von den Beklagten behandelten Stellen sei weiterhin Feuchtigkeit eingedrungen, was dem Beklagten nicht verborgen geblieben sein konnte. Auch ihren konkreten Sachvortrag zu den Beleuchtungsverhältnissen habe das Landgericht fehlerhaft gewürdigt und diesen nicht einer Sachaufklärung unterzogen.
Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagten nach den Schlussanträgen erster Instanz zu verurteilen.
Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen.
Auch sie vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und behaupten, ihnen seien nach den im Jahr 2008/09 durchgeführten Arbeiten keine Feuchtigkeitserscheinungen mehr im Keller aufgefallen. Die durchgeführten Sanierungsmaßnahmen seien erfolgreich gewesen. Nichts anderes folge auch aus dem Sachverständigengutachten. Denn die von ihnen sanierten Bereiche hätte der Sachverständige keiner Untersuchung unterzogen und infolgedessen dort auch keine Feuchtigkeitseintritte festgestellt. Soweit ein nur unzureichendes Aufbringen der Dichtungsschlämme festgestellt worden sei, hätten sie hiervon keine Kenntnis gehabt. Diese Arbeiten seien im Übrigen bereits bei der Errichtung des Hauses ausgeführt worden und hätten ihnen schon deshalb nicht zur Kenntnis gelangen können. Den Schluckbrunnen hätten sie errichtet, um das Oberflächenwasser besser abführen zu können. Dies sei auch gelungen.
Sie beanstanden weiter die Schadensberechnung der Klägerin, denn nach der Rechtsprechung des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs sei eine fiktive Schadensberechnung unzulässig.
Wegen aller Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie den gesamten Inhalt der Gerichtsakte und die Akte 11 OH 18/14 des Landgerichts Mönchengladbach Bezug genommen.
II.
Die Berufung der Klägerin hat nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Sache hat keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung; auch erfordert weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil des Berufungsgerichts. Schließlich ist nach den Umständen des Falls auch sonst keine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO).
Die Berufung kann gemäß §§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Solche Umstände zeigt die Berufungsbegründung nicht in verfahrensrechtlich erheblicher Weise auf. Vielmehr hat das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen.
1.
Aufgrund des im notariellen Kaufvertrag vereinbarten Ausschlusses der Sachmängelhaftung kommt eine Haftung der Beklagten nur in Betracht, wenn sie die streitgegenständlichen Feuchtigkeitsschäden im Keller des Hauses arglistig verschwiegen hätten (§ 444 BGB). Solches lässt sich jedoch nicht feststellen.
a.
Zu einer Aufklärung über die von ihnen im Jahr 2008/09 durchgeführten Sanierungsmaßnahmen waren die Beklagten nicht verpflichtet. Es ist im Übrigen unstreitig, dass eine dahingehende Aufklärung nicht erfolgt ist, weshalb zu einer Vernehmung des von der Klägerin hierfür benannten Ehemannes bereits deshalb kein Anlass besteht.
Auf in der Vergangenheit aufgetretene Schäden braucht ein Veräußerer nur dann hinweisen, wenn er zumindest für möglich hält, dass die Schadensursache nicht ordnungsgemäß und nachhaltig behoben wurde. Hatte der Verkäufer mit der umfassenden Beseitigung eines Mangels ein Fachunternehmen beauftragt, muss er sich nicht Kenntnis vom Erfolg der Sanierungsbemühungen verschaffen. Selbst wenn er von einer Erfolgskontrolle nach Ausführung der Arbeiten absieht, nimmt er ein späteres Wiederauftreten des Mangels nicht billigend in Kauf (BGH, Urteil vom 19. Februar 2016 – V ZR 216/14, Rz. 19).
Hier muss zwar davon ausgegangen werden, dass die Beklagten die ihnen im Jahr 2008 aufgefallenen Feuchtigkeitseintritte in Eigenarbeit beseitigt haben. Insoweit haben sie in der Klageerwiderung vom 8. August 2016 (S. 6ff., GA 90ff.) unwiderlegt zu der von ihnen betriebenen Ursachenforschung und den daraufhin durchgeführten Sanierungsarbeiten vorgetragen. Eine Hinweispflicht der Beklagten allein daraus, dass Arbeiten in Eigenleistung ausgeführt wurden, besteht nicht. Denn es gibt keine generelle Vermutung, dass eine Ausführung in Eigenleistung zwangsläufig nicht fachgerecht ist und der Ausführende somit Mängel bewusst oder jedenfalls billigend in Kauf nimmt. Die Qualität einer Ausführung in Eigenarbeit hängt vielmehr von individuellen Voraussetzungen ab (z.B. Vorkenntnisse des Ausführenden, Art des zu behebenden Mangels etc.), die keiner generellen Beurteilung zugänglich sind. Für den Bereich der Wohnraummiete hat der 8. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs beispielsweise entschieden, dass in einem Formularmietvertrag eine Ausführung von Schönheitsreparaturen durch Fachfirmen von einem Mieter nicht verpflichtend verlangt werden kann, er vielmehr diese Arbeiten auch in Eigenleistung erbringen kann (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 9. Juni 2010 – VIII ZR 294/09, Rz. 18ff. mwN). Diese Entscheidung hätte der 8. Zivilsenat nicht treffen können, wenn er von der Prämisse ausgegangen wäre, dass in Eigenleistung ausgeführte Arbeiten in der Regel nicht fachgerecht seien. Demgegenüber kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass Fachfirmen in jedem Fall mangelfrei arbeiten. Dagegen spricht bereits die Vielzahl der hierüber geführten Prozesse.
Ob ein Verkäufer der Sanierungsarbeiten ausgeführt hat, wie bei einer Ausführung durch Fachfirmen von einer Erfolgskontrolle absehen darf, kann hier offenbleiben. Denn die Beklagten haben unwiderlegt vorgetragen, dass sie die sanierten Stellen kontrolliert und keine weiteren Feuchtigkeitseintritte festgestellt hätten. Erst danach hätten sie Teilbereiche verputzt bzw. überstrichen (Klageerwiderung vom 8. August 2018, S. 7, GA 91; S. 9, GA 93; S. 10, GA 94). Dies ist ausreichend, denn danach durften sie von einem Erfolg ihrer Sanierungsbemühungen ausgehen.
Entgegen der Ansicht der Klägerin hat der Sachverständige nicht festgestellt, dass die Arbeiten der Beklagten mangelhaft waren. Die monierte, zu dünne mineralische Dichtungsschlämme wurde nicht von den Beklagten, sondern vielmehr im Zuge der Errichtung des Hauses aufgebracht. Dies hat der Gutachter H. in seinem Ergänzungsgutachten vom 7. Dezember 2015 (S. 5f., GA 50f.) auch so vermutet. Das die Beklagten diese Arbeiten selbst durchgeführt haben, hat die Klägerin jedenfalls nicht unter Beweis gestellt.
Somit gelten die allgemeinen Grundsätze, wonach der Verkäufer nur dann, wenn er konkrete Umstände kennt, die den Verdacht begründen, die Mangelbeseitigung habe keinen Erfolg gehabt, über diese Umstände aufklären muss. Unterlässt er das, nimmt er das Vorliegen eines Mangels in Kauf und handelt arglistig (BGH, Urteil vom 19. Februar 2016 – V ZR 216/14, Rz. 20). Derartige Umstände sind indes nicht ersichtlich. Neben der von den Beklagten durchgeführten Kontrolle der Sanierungsbemühungen hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, der Beklagte zu 2. sei „vom Fach“. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten in arglistig handelnder Weise Wahrnehmungen gemacht haben, die auf das Fehlschlagen ihrer Sanierungsbemühungen, das Fortbestehen der Mängel oder das Auftreten neuer Feuchtigkeitserscheinungen hindeuten, sind somit nicht feststellbar.
b.
Ein arglistiges Verschweigen ist nur dann gegeben, wenn der Verkäufer den Mangel kennt oder ihn zumindest für möglich hält und zugleich weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2013 – V ZR 266/11, Rz. 12; Urteil vom 7. März 2003 – V ZR 437/01). Für die Feststellung der Arglist reicht es zudem nicht aus, wenn sich dem Verkäufer das Vorliegen aufklärungspflichtiger Tatsachen hätte aufdrängen müssen, weil dann die Arglist vom Vorsatz abgekoppelt und der Sache nach durch leichtfertige oder grob fahrlässige Unkenntnis ersetzt würde (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2013 – V ZR 266/11, Rz. 13).
Dass den Beklagten bewusst war oder sie für möglich gehalten haben, dass ihre Mängelbeseitigung – dies kann sogar im Sinne der Klägerin unterstellt werden – fehlschlug, sie wiedergekehrte oder neue Feuchtigkeitserscheinungen jedenfalls billigend in Kauf genommen haben, lässt sich auf Grundlage des Klägervortrages nicht feststellen. Der Vernehmung des Ehemannes der Klägerin bedurfte es nicht, weshalb das Landgericht hierzu nicht veranlasst war. Die in sein Wissen gestellten Tatsachenbehauptungen (Übergabe des Hauses im Juli 2014, GA 3; keine Hinweise der Beklagten auf die Sanierungsarbeiten in den Jahren 2008/09, GA 219; Feuchtigkeitserscheinungen, Ausblühungen und Salzbildung sind der Klägerin bei der Besichtigung nicht aufgefallen, GA 220, 221; deren Feststellung erst nach großflächiger Entfernung des Putzes, GA 220; Feststellung erst nach Räumung des Hauses, GA 222; mangelhafte Ausführung der Arbeiten durch die Beklagten, GA 220, 221; unzureichende Beleuchtung im Barraum, GA 221; vorhandene Möblierung versperrte den Blick auf Teile der Kellerwände, GA 221, 222) sind entweder nicht entscheidungsrelevant oder können im Sinne der Klägerin unterstellt werden. Denn all dies, ergänzt mit denen vom Sachverständigen H. getroffenen Feststellungen, lässt nicht auf eine Arglist der Beklagten schließen.
Der von der Klägerin unterstellte Wissensvorsprung der Beklagten ließ sich nicht feststellen. Soweit das Landgericht davon ausging, dass die Mängel – soweit sichtbar – sowohl für die Klägerin als auch ihren Ehemann ebenso erkennbar waren wie für die Beklagten, hat es dieses mit nachvollziehbarer Begründung dargestellt. Doch auch wenn man mit der Klägerin davon ausgeht, dass weder sie noch ihr Ehemann vor Abschluss des Kaufvertrages Feuchtigkeit im Keller wahrnahmen, so kann nicht festgestellt werden, dass es den Beklagten anders erging. Ihr gegenteiliges Vorbringen vermochte die Klägerin nicht zu beweisen. Weder die Ausführungen des Sachverständigen noch die von der Klägerin aufgeführten Umstände lassen einen solchen Rückschluss mit der erforderlichen Gewissheit zu.
Ein wesentlicher Gesichtspunkt für diese Beurteilung ist, dass das Haus zum Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen von den Beklagten noch bewohnt war und auch die Kellerräume von ihnen in unterschiedlicher Weise genutzt wurden. Sofern Möbel vor den Wänden standen und deshalb einen Blick auf diese versperrten, kann ohne weitere Anhaltspunkte daraus nicht geschlossen werden, dass die Beklagten mehr wahrzunehmen vermochten als die Klägerin und die sie begleitenden Personen (Ehemann und Handwerker). Dass neben den nach dem Auszug zutage getretenen Feuchtigkeitserscheinungen weitere Hinweise wahrnehmbar waren (z.B. muffiger, feuchter Geruch), trägt die Klägerin nicht vor. Hinweise auf eine Kenntnis der Beklagten rechtfertigen sich auch nicht aus der zugunsten der Klägerin zu unterstellenden schwachen Beleuchtung im Barraum bzw. der fehlenden Beleuchtung des Bereichs neben der Sauna. Dass die Beklagten bewusst für eine schwache Beleuchtung gesorgt hätten und damit zu erreichen suchten etwaige Mängel zu verdecken, trägt die Klägerin nicht dezidiert vor. Sollte ihrem Vorbringen dies zu entnehmen sein, so hätte sie es nicht unter Beweis gestellt. Dass ihr Ehemann etwas über die innere Haltung der Beklagten aussagen kann, ist weder von ihr vorgetragen worden noch ersichtlich. Sollte man von einem dahingehenden Beweisantritt ausgehen, so fehlte auch die Benennung von Anknüpfungstatsachen, woraus sich eine Kenntnis des Ehemannes ergeben soll. Nach einer Entscheidung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 4. Mai 1983 – VIII ZR 94/82) sind bei einer Beweiserhebung über innere Tatsachen zwei Konstellationen nach dem Vortrag der beweisführenden Partei zu unterscheiden. Die erste Konstellation erfasst diejenigen Fälle, in denen die betreffende innere Tatsache bei der benannten Beweisperson selbst eingetreten sein soll. Demgegenüber ist die zweite Konstellation dadurch gekennzeichnet, dass die Beweisperson etwas über eine bei einer anderen Person eingetretene innere Tatsache aussagen soll. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist in der zweiten Fallgruppe zur Beachtlichkeit des Beweisanerbietens eine Substantiierung des Beweisantrags durch Nennung von Anknüpfungstatsachen erforderlich, aus denen sich ergibt, aufgrund welcher Umstände die Beweisperson von der bei einer anderen Person vorliegenden inneren Tatsache Kenntnis erlangt haben soll.
Hier geht es um eine innere Tatsache der Beklagten, nämlich des Erkennens des Fehlschlagens einer Sanierung und des bewussten Verbergens von Feuchtigkeitsmängeln. Sollte man den Ehemann der Klägerin als Zeugen für dieses Beweisthema benannt ansehen, hätte es entsprechend den vorangegangenen Ausführungen der Darlegung von Anknüpfungstatsachen bedurft. Solche nennt die Klägerin indes nicht.
Im Übrigen hat der Sachverständige im Barraum nur „sehr geringe Verfleckungen“ erkannt und die an die Garagenwand grenzende Hauswand als „messtechnisch trocken“ bezeichnet (Gutachten vom 8. Juni 2015, S. 8, GA 26). Ähnliches galt für die untere Raumecke, die zum rückwärtigen Garten weist. Dort wurde nur leichte Feuchtigkeit vorgefunden (bis 75 Digits). Dass diese geringen Erscheinungen – bei welcher Beleuchtung auch immer – ohne weiteres wahrnehmbar gewesen sind und von den Beklagten auch wahrgenommen wurden, lässt sich somit auch auf Grundlage des Gutachtens nicht feststellen.
Dass die Feuchtigkeitserscheinungen in den übrigen Räumen so deutlich wahrnehmbar waren, dass sie den Beklagten nicht verborgen bleiben konnten, lässt sich aus den Ausführungen des Sachverständigen und den von ihm gefertigten Lichtbildern ebenfalls nicht mit der erforderlichen Sicherheit schließen. Ob Feuchtigkeitsschäden erkennbar sind und auch erkannt werden, ist ein individueller Prozess, der von vielfältigen Faktoren (z.B. Vorerfahrungen und Fachkenntnisse, Aufmerksamkeit, visuelle Wahrnehmungsfähigkeit, Häufigkeit der Benutzung der betroffenen Räume etc.) beeinflusst ist. Er ist auch nicht ohne weiteres einer bausachverständigen Begutachtung zugänglich, sondern gehört zum Bereich der allein dem Gericht obliegenden tatrichterlichen Feststellungen. Soweit der Sachverständige zu dem Ergebnis kam, dass „Feuchtigkeitssymptome in mehreren Kellerräumen“ vorlagen „und zum Teil großflächig und deutlich ausgeprägt“ waren, kann diese Einschätzung auch auf Ursachen beruhen, die keinen Rückschluss auf eine Arglist der Beklagten zulassen. So haben die Beklagten die 2008/09 sanierten Flächen nicht durchgehend neu verputzt, weshalb teilweise alte Spuren vorhanden, möglicherweise aber bis zum Auszug durch Möbel verdeckt waren. Auch aus dem unstreitigen Umstand, dass weder die Klägerin noch ihr Ehemann oder die sie bei den Besichtigungsterminen begleitenden Handwerker (bei denen die Annahme eines geschulten und aufmerksamen Blicks für etwaige Mängel naheliegend wäre) Feuchtigkeit wahrgenommen haben, spricht dafür, dass sie eben nicht ins Auge fielen, sondern sich hinter Fliesen und Putz verbargen bzw. durch Möbel verdeckt wurden.
Soweit der Sachverständige auf die von der Klägerin und deren Ehemann in dem selbständigen Beweisverfahren formulierte Frage nach der Erkennbarkeit angegeben hat, er sei „zu dem Eindruck gelangt, dass die streitgegenständlichen Feuchtigkeitserscheinungen für die Antragsgegner erkennbar waren“, darf zudem nicht außer Betracht gelassen werden, dass er den Keller in unmöbliertem Zustand begutachtet hat und keine Kenntnisse darüber hatte, an welchen Stellen zuvor Möbel gestanden haben. Der sich ihm gebotene optische Eindruck wich somit in nicht unerheblichem Maße von dem ab, der sich den Parteien während der Besichtigung und den Beklagten während der Dauer ihrer Nutzung geboten hatte.
2.
Der Senat weist darauf hin, dass die Rücknahme der Berufung vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1 und 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an (OLG Brandenburg, Beschluss vom 18. Juni 2009 – 6 W 88/09; Senat, Beschluss vom 6. März 2013 – I-24 U 204/12, juris Rz. 19 mwN; KG, Beschluss vom 21. April 2016 – 6 U 141/15, juris Rz. 18; siehe auch Zöller/Heßler, ZPO, 32. Auflage, § 522 Rn. 45 mwN).
III.
Soweit die Klägerin den in erster Instanz vom Landgericht übergangenen Feststellungsantrag nunmehr in den Berufungsrechtszug einführen will, ist der Senat nicht gehalten, im derzeitigen Verfahrensstand über diesen zu entscheiden. Die Klägerin hätte beim Landgericht – fristgebundene – Anträge auf Tatbestandsberichtigung (§ 320 ZPO) und Urteilsergänzung (§ 321 ZPO) stellen können, was sie unterlassen hat. Ein Rechtsmittel kann jedoch nicht auf Ergänzung des Urteils gerichtet sein, denn die Beschwer liegt in der getroffenen und nicht in der unterlassenen Entscheidung (Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Auflage, § 321 Rn. 3). Entsprechend anwendbar ist vielmehr § 524 Abs 4. BGB. Wird eine den erstinstanzlichen Streitgegenstand betreffende Berufung durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen, verliert eine im Berufungsverfahren verfolgte Klageerweiterung entsprechend § 524 Abs. 4 BGB ihre Wirkung (vgl. BGH, Beschluss vom 6. November 2014 – IX ZR 204/13, Rz. 2).
IV.
Der Streitwert für den Berufungsrechtszug beträgt gemäß dem Zahlungsantrag EUR 46.844,-.
