Nutzungsausfallschaden und Betriebskostennachforderung

Nutzungsausfallschaden und Betriebskostennachforderung

Oberlandesgericht Rostock

Az: 3 U 146/08

Urteil vom 02.07.2009


In dem Rechtsstreit hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 04.06.2009 für Recht erkannt:

1. Unter Zurückweisung der Anschlussberufung des Klägers und der Berufung des Beklagten im Übrigen wird das Urteil des Landgerichts Stralsund abgeändert und der Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an den Kläger 5.951,70 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 1.795,35 EUR für die Zeit vom 06.10.2006 bis 21.05.2007, auf 1.795,35 EUR für die Zeit vom 05.11.2006 bis 21.05.2007, auf weitere 1.210,69 EUR für die Zeit vom 05.12.2006 bis 21.05.2007, auf weitere 584,66 EUR seit dem 05.12.2006, auf weitere 1.795,35 EUR jeweils ab dem 05.01.2007, 04.02.2007, 04.03.2007 sowie auf weitere 1.980,99 EUR seit dem 25.01.2008 zu zahlen.

2. Von den Kosten des Nachverfahrens erster Instanz tragen der Kläger 83 % und der Beklagte 17 %. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 90 % und der Beklagte 10 %.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des ausgeurteilten Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Kläger Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Kläger seinerseits kann die Vollstreckung des Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % abwenden, wenn nicht zuvor der Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Streitwert des Berufungsverfahrens: 60.326,70 EUR

Gründe:

I.

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Der Kläger macht gegen den Beklagten nach Beendigung eines Mietverhältnisses Nutzungsausfallschaden sowie Nachforderungen aus Betriebskostenabrechnungen geltend.

Die Parteien schlossen 1996 einen Mietvertrag über eine Gewerbeeinheit in einem Einkaufszentrum in B., die aus zwei Teilen besteht; im EG befindet sich ein Backshop, im ersten OG ein Café. Das Café baute der Beklagte im Zeitraum 2001/2002 zu einer Ferienwohnung um, wobei der genaue Zeitraum zwischen den Parteien streitig ist. Ob dies mit oder ohne Zustimmung des Klägers erfolgte, ist ebenfalls streitig.

Das Mietverhältnis wurde auf 12 Jahre mit Optionsmöglichkeit für den beklagten Mieter geschlossen und sollte mit Übergabe der Mieträume beginnen. Diese war für den 01.07.1997 vorgesehen.

Weiterhin heißt es im Mietvertrag:

㤠2 Mietzweck/Betriebspflicht

1. Die Vermietung erfolgt zum Betreiben eines Backshops und eines Cafés, inkl. Nebenräume.

2. Jede Änderung der Art des Betriebes bedarf der schriftlichen Genehmigung des Vermieters.

3. Der Mieter ist ohne schriftliche Erlaubnis des Vermieters nicht berechtigt, das Geschäftslokal zu schließen oder den Geschäftsbetrieb einzustellen…

§ 5 Wertsicherungsklausel

Ist seit der letzten Vereinbarung der Miete

a) ein Zeitraum von mehr als drei Jahren verstrichen und

b) der vom statistischen Bundesamt festgestellte Lebenshaltungskostenindex für 4 Personen-Arbeitnehmerhaushalte mit mittlerem Einkommen in den neuen Bundesländern (Basis 1985 = 100) um mehr als 5 % gestiegen oder gesunken, so ändert sich der in § 3 vereinbarte Mietzins prozentual entsprechend. Jeder der Vertragspartner kann eine Änderung des Mietzinses fordern. Der neue Mietzins ist vom Beginn des dem Änderungsverlangen folgenden Monats zu entrichten…“

Ab November 2005 leistete der Beklagte zunächst verringerte und dann keine Zahlungen mehr. Für die Zeit bis September 2006 wurde er mittels Urteils im Urkundsprozess verurteilt und glich den austenorierten Betrag aus.

Am 22.09.2006 kündigte der Kläger das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzuges fristlos. Der Beklagte gab die Räume Ende September 2006 an den Kläger heraus. Dieser beauftragte noch im September 2006 einen Makler mit der Vermietung des Backshops. Die Ferienwohnung gab er erst im Mai 2007 zur Vermietung in Auftrag.

Erstinstanzlich hat der Kläger für die Zeit von Oktober 2006 bis Januar 2008 monatlich einen Mietausfallschaden in Höhe der vertraglich bestimmten Nettomiete zzgl. Betriebskostenvorauszahlung begehrt.

Der Kläger hat behauptet, aus der Betriebskostenabrechnung 2006 ergebe sich eine Nachzahlung von 4.444,01 EUR brutto. Hiervon seien die Guthabenbeträge für 2004 und 2005 in Höhe von 1.119,36 EUR und 384,99 EUR in Abzug zu bringen, so dass eine noch offene Nebenkostenforderung von 2.939,66 EUR verbleibe. Für die Monate Oktober bis Dezember 2006 stehe dem Kläger eine Nutzungsentschädigung von monatlich 2.145,50 EUR zu und ab Januar 2007 bis einschließlich Januar 2008 aufgrund der Mietanpassung gem. Indexmietvereinbarung monatlich 2.292,35 EUR. Hierauf habe der Beklagte lediglich am 21.05.2007 einen Betrag von insgesamt 4.801,39 EUR geleistet. Für den Zeitraum Oktober bis Dezember 2007 könne der Kläger einen für Vermittlungsbemühungen der Ferienwohnung aufgewandten Betrag von 257,04 EUR geltend machen.

Der Kläger hat behauptet, bei der Ferienwohnung handele es sich um eine baurechtswidrige Nutzung. Es fehle insbesondere eine notwendige Brandschutztrennung zwischen Gewerbebetrieb und Wohnung. Eine Nutzungsgenehmigung als Ferienwohnung liege nicht vor. Dies habe der Kläger festgestellt, als er auf Anregung des Landgerichts die Betriebskosten zwischen Ferienwohnung und Backshop habe aufteilen wollen.

Der Beklagte hat geltend gemacht, er könne jedenfalls mit seiner unstreitigen verzinsten Kautionsforderung von 4.801,39 EUR aufrechnen. Zudem sei der Kläger gehalten gewesen, den Mietausfallschaden durch Weitervermietung der Objekte zu minimieren. Er gehe davon aus, dass die Ferienwohnung in der Zeit von Oktober 2006 bis Mai 2007 an wenigstens 125 Tagen zu einem Mietpreis von wenigstens 60,00 EUR hätte vermietet werden können. Der Kläger habe sich um die Vermietung nicht gekümmert und Angebote der Fa. Feriendomizil R. unbeantwortet gelassen. Auch der Beklagte habe dem Kläger angeboten, die Wohnung zu vermieten, der Kläger habe sich dies überlegen wollen, dann aber die Schlüssel vom Beklagten herausverlangt. Auch um die Neuvermietung des Backshops habe er sich nicht ausreichend gekümmert, jedenfalls habe er nicht regional inseriert.

Auch hätten die Parteien im Jahre 2002 vereinbart, dass der Beklagte das Café zu einer Ferienwohnung mit separatem Zugang umbauen dürfe. Dass die Voraussetzungen für die Erhöhung der Grundmiete um 7,7 % vorgelegen hätten, hat er ebenfalls bestritten.

Betreffend die Betriebskostenabrechnung 2006 hat der Beklagte gerügt, dass die Hausmeisterkosten durch Vorlage geeigneter Unterlagen nachzuweisen seien, da Wartungs- und Instandhaltungsmaßnahmen nicht umlagefähig zur anteiligen Arbeitszeit seien.

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 2.939,66 EUR nebst Zinsen hierauf in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2007 und weiterer 32.768,81 EUR nebst gestaffelter Zinsen verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Dem Kläger stehe Entschädigung wegen verspäteter Rückgabe der Mietsache aus § 546a BGB zu. Dabei hat das Gericht dem Kläger die Miete einschließlich Umsatzsteuer zugestanden. Allerdings hat es sich auf den Standpunkt gestellt, dass der Kläger jedenfalls die mit Schreiben vom 21.05.2007 verlangte Mieterhöhung nicht rückwirkend habe geltend machen können. Dass der Kläger den Anforderungen des § 557b BGB genügt habe, sei nicht ersichtlich. Der Kläger habe sich jedoch im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht erzielte Vermietungserlöse anrechnen zu lassen. Dass der Kläger im Übrigen seine Schadensminderungspflicht verletzt habe, hat das Landgericht verneint. Zwar seien die Bemühungen des Klägers zur Weitervermietung nicht besonders intensiv gewesen. Es sei aber fraglich, ob bei verstärkten regionalen und überregionalen Angeboten ein deutlicheres Ergebnis problemlos zu erwarten gewesen wäre.

Der Saldo aus der Betriebskostenabrechnung 2006 stehe dem Kläger abzüglich der Guthaben der Abrechnungen für die Jahre 2004 und 2005 zu. Dem Einwand betreffend die Hausmeisterkosten habe der Kläger mit der Vorlage des Hausmeisterservicevertrages genügt. Aus dem Vertrag ergebe sich eine Aufsplittung in Tätigkeiten für gewerbliche Stellplätze und für das Gewerbeobjekt im Übrigen. Soweit Verwaltungs- und Instandhaltungskosten möglicherweise in dem Aufgabenbereich des Hausmeisters enthalten seien, seien diese preislich kaum messbar, so dass sie eine nennenswerte preisliche Differenzierung nicht erforderlich machten.

Wegen der weiteren Begründung sowie der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen im Übrigen nimmt der Senat auf das angefochtene Urteil Bezug.

Mit der Berufung greift der Beklagte das Urteil in vollem Umfang an. Das Gericht habe der Klage nicht stattgeben dürfen. Die Sache sei nicht entscheidungsreif gewesen und das Gericht habe Beweisantritte des Beklagten negiert. Das Gericht habe in erheblichem Maße streitigen Sachvortrag mittels vermeintlich eigener Sachkunde entschieden, ohne die Tatsachen im erforderlichen Maße festgestellt zu haben. Das Urteil sei auch grob rechtsfehlerhaft.

Streitentscheidend sei die Frage, ob der Kläger hinreichend durch Weitervermietungsbemühungen seiner Schadensminderungspflicht nachgekommen sei. Die dahingehenden Ausführungen des Landgerichts seien fehlerhaft. Der Kläger habe ausreichende Bemühungen auch erstinstanzlich nicht vorgetragen. Die vom Landgericht ohne Erhebung angebotener Beweise zur Vermietbarkeit der Ferienwohnung gezogene Schlussfolgerung, dass diese nicht vermietbar gewesen sei, sei grob fehlerhaft, sogar unzulässig. Auch Gewerbeflächen seien in B. sehr begehrt, so dass eine regionale Anzeige genügt hätte, um das Objekt weitervermieten zu können. Im weiteren wiederholt der Beklagte zur Begründung seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Auf Hinweis des Gerichtes, dass wegen einer Änderung des Vertragszweckes das Schriftformerfordernis des § 550 BGB nicht gewahrt sein könnte, trägt er ergänzend vor, der Zeuge R. habe auf seine Bitte hin im Jahr 2002 vor Umbau des Cafés den Kläger angerufen und ihn über die Umbau- und Umnutzungspläne unterrichtet. Der Kläger habe sich hiermit einverstanden erklärt.

Er beantragt,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Stralsund abzuändern und die Klage abweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt er klagerweiternd,

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger weitere 11.461,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB aus jeweils 2.292,35 EUR seit 05.02.2008, 05.03.2008, 04.04.2008, 05.05.2008 und 05.06.2008 zu zahlen.

Der Kläger trägt vor, er habe hinreichende Vermietungsbemühungen unternommen. Hierzu habe er in und an der Immobilie Vermietungshinweise angebracht. In der örtlichen Lokalpresse habe er Inserate geschaltet. Ebenso habe er Vermietungsinserate im Internet aufgegeben. Im Übrigen wiederholt er seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Soweit er die Klage erweitert, macht er mit dieser weiteren Nutzungsausfallschaden für die Zeit von Februar bis Juni 2008 geltend.

Die weitergehende klagerweiternde Anschlussberufung aus dem Schriftsatz vom 25.11.2008 hat der Kläger im Termin vom 04.06.2009 zurückgenommen.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat teilweise Erfolg. Die Anschlussberufung hingegen muss ohne Erfolg bleiben.

1. Nutzungsentschädigung gem. § 546a BGB, wie sie das Landgericht dem Kläger zuerkannt hat, kann dieser nicht vom Beklagten beanspruchen. Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass der Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses dem Vermieter die Mietsache vorenthält. Hieran fehlt es bereits, da der Beklagte die Mietsache noch im September 2006 zurückgegeben hat.

2. Der Kläger kann vom Beklagten gem. §§ 535, 280 BGB in Verbindung mit den Bestimmungen des Mietvertrages jedoch den Ersatz des Mietausfallschadens für die Monate Oktober 2006 bis März 2007 verlangen.

a. Wird ein Mietverhältnis aufgrund einer Vertragsverletzung des Mieters durch eine Kündigung des Vermieters vorzeitig beendet, kann der Vermieter vom Mieter den ihm hierdurch entstandenen Mietausfall versetzt verlangen (Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rn. 1143). Vom Schadensersatzanspruch nicht umfasst wird die auf die Miete vom Mieter vereinbarungsgemäß zu leistende Umsatzsteuer (BGH, Urt. v. 23.04.2008, XII ZR 136/05, ZMR 2008, 867; Wolf/Eckert/Ball, a.a.O., Rn. 1180 m.w.N.).

Haben die Vertragsparteien einen befristeten Mietvertrag geschlossen, erfasst der Anspruch auf Ersatz eines Mietausfallschadens, weil der Vermieter die Mietsache nicht oder nicht zu der zwischen den Parteien vereinbarten Miete hat vermieten können, grundsätzlich die gesamte noch verbleibende Vertragslaufzeit. Kann hingegen der Mieter seinerseits das Mietverhältnis mangels einer wirksamen Befristung des Vertrages oder eines wirksam vereinbarten Kündigungsausschlusses gem. § 542 BGB durch eine ordentliche Kündigung beenden, kann der Vermieter einen Nutzungsausfallschaden nur bis zum Ablauf der nächstmöglichen Kündigungsfrist ab Zugang seiner eigenen Kündigung verlangen (Schmidt/Futterer, MietR, 9. Aufl., § 542 Rn. 107; Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 2. Aufl., Kap. 15 Rn. 67 ff.). Letzteres ist hier der Fall.

b. Zwar haben die Parteien gem. § 6 Ziff. 1 des Mietvertrages diesen auf eine Dauer von 12 Jahren fest abgeschlossen, so dass eine ordentliche Kündigung durch den Beklagten als Mieter gem. § 542 Abs. 2 BGB ausscheiden würde. Gem. § 550 Satz 1 BGB gilt ein Mietvertrag, der für länger als ein Jahr abgeschlossen wird, als auf unbestimmte Zeit geschlossen, wenn er nicht in schriftlicher Form abgeschlossen wird. Gem. § 542 Abs. 1 BGB ist ein solcher Vertrag ordentlich kündbar, jedoch gem. § 550 Satz 2 BGB frühestens nach Ablauf eines Jahres nach Überlassung der Mieträume. Das Schriftformerfordernis des § 550 BGB beschränkt sich dabei nicht auf den Vertragsschluss, sondern erfasst auch Änderungen und Ergänzungen des Vertrages (Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., § 550 Rn. 15).

Ob das Schriftformerfordernis des § 550 BGB gewahrt ist oder aber eine der Parteien das Vertragsverhältnis ordentlich kündigen kann, hat das Gericht, kommt es hierauf an, von Amts wegen zu prüfen.

1) Die Schriftform des § 550 BGB ist gewahrt, wenn alle wesentlichen Vereinbarungen der Parteien hinreichend bestimmbar in eine Urkunde im Sinne des § 126 BGB aufgenommen worden sind (BGH, Urt. v. 30.06.19999, XII ZR 55/97, NJW 1999, 2591; BGH, Urt. v. 02.11.2005, XII ZR 233/03, NZM 2006, 104; BGH, Urt. v. 09.04.2008, XII ZR 89/06, NJW 2008, 2181; Senat, Urt. v. 10.07.2008, 3 U 108/07, NJW 2009, 445 = NZM 2008, 646). Unwesentlich sind nur solche Abreden, denen keine oder nur eine ganz untergeordnete Bedeutung beizumessen ist. Bestehen insoweit Zweifel, ist zur Wahrung der Schriftform jede Absprache in die Urkunde aufzunehmen (Wolf/Eckert/Ball, a.a.O., Rn. 97).

Zweck des § 550 BGB ist vorrangig, den Erwerber des Grundstücks, der gem. § 566 BGB in die bestehenden Mietverhältnisse eintritt, umfassend zu unterrichten. Er soll sich anhand des Mietvertrages möglichst vollständig über die damit verbundenen Rechte und Pflichten informieren können (BGH, Urt. v. 07.05.2008, XII ZR 69/06, NZM 2008, 482; Möller, ZfIR 2008, 87; Timme/Hülk, NJW 2007, 3313). Daneben hat das Schriftformerfordernis für langfristige Mietverträge aber auch die Funktion der Beweisbarkeit langfristiger Abreden und eine Warnfunktion vor unbedachten langfristigen Bindungen (BGH, Urt. v. 07.05.2008, a.a.O.).

2) Haben die Parteien im Vertrag einen bestimmten Zweck der Vermietung vereinbart, handelt es sich um einen wesentlichen Vertragsbestandteil, der dem Schriftformerfordernis unterliegt. Die Vereinbarung bestimmt den Umfang des vom Vermieter gem. § 535 Abs. 1 BGB zu gewährenden vertragsgemäßen Gebrauchs ebenso wie den Umfang der Nutzungsbefugnis des Mieters.

Ob und in welchem Umfang der Vermieter beispielsweise Nutzungsabweichungen hinnehmen muss, wird insbesondere davon bestimmt, wie konkret die Parteien den vertragsgemäßen Gebrauch im Vertrag beschrieben haben. Ist dieser klar abgegrenzt, kann der Mieter diesen nicht einseitig ändern und der Vermieter, beachtet der Mieter dies nicht, nach entsprechender Abmahnung gem. § 541 BGB Unterlassungsklage erheben (Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 3. Aufl., § 541 Rn. 14). Nutzt der Mieter die Mietsache über den vertraglich vorgesehenen Zweck hinaus oder gänzlich von diesem abweichend, berechtigt dies den Vermieter, liegen die Voraussetzungen im Übrigen vor, auch zu einer fristlosen Kündigung gem. § 543 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Gewährt hingegen der Vermieter dem Mieter nicht die Nutzung zum vertraglich bestimmten Zweck, kann der Mieter seinerseits das Vertragsverhältnis gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB fristlos kündigen. Bestimmend ist der über den Vertragszweck definierte vertragsgemäße Gebrauch auch für die Beurteilung, ob gem. § 536 BGB die Miete gemindert ist, weil dieser nicht nur unerheblich beeinträchtigt ist.

Ebenso kommt einer konkreten Bestimmung eines Vertragszweckes dann für den Vermieter besondere Bedeutung zu, wenn er die Nutzung durch den Mieter hierdurch klar umreißen und steuern will, um so etwa seiner Konkurrenzschutzverpflichtung anderen Mietern gegenüber genügen zu können. Gleichermaßen bestimmt ein konkret vereinbarter Vertragszweck aber auch, in welchem Umfang der Mieter selbst gegenüber dem Vermieter einen vertragsimmanenten Konkurrenzschutz geltend machen kann.

Vorliegend haben die Vertragsparteien eine klare Bestimmung des Vertragszwecks, nämlich Vermietung zum Betrieb eines Backshops und eines Cafés, in § 2 Ziff. 1 des Mietvertrages vorgenommen. Dass sie dem besondere Bedeutung beigemessen haben, findet bereits in § 2 Ziff. 2 des Mietvertrages seinen Niederschlag. Hiernach ist eine abweichende Nutzung der Mieträume nur mit Zustimmung des Vermieters zulässig.

3) Zur Überzeugung des Senates steht es im Ergebnis der Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen R. fest, dass die Parteien des streitgegenständlichen Mietvertrages den in § 2 Ziff. 1 bestimmten Vertragszweck betreffend die Räume im 1. OG dahin abgeändert haben, dass dem Beklagten dort die Vermietung als Ferienwohnung gestattet worden ist.

Der Beklagte hat hierzu vorgetragen, der Zeuge R. habe den Kläger im Jahre 2002 von der Absicht des Umbaus und der Nutzung als Ferienwohnung unterrichtet. Dieser sei hiermit einverstanden gewesen. Der Zeuge R. hat ein Telefonat diesen Inhalts bestätigt. Der Senat ist von der Glaubwürdigkeit des Zeugen und der Glaubhaftigkeit seiner Aussage überzeugt.

Der Zeuge hat angegeben, er habe den Kläger darüber unterrichtet, dass das Café zu einer Ferienwohnung umgebaut und sodann als solche vermietet werden solle. Er habe ihm den Umbau erläutert und Einzelheiten, wie etwa das Verkleiden des Lastenaufzugs, mit ihm besprochen. Gleichzeitig habe er sich als Untermieter für diese Räumlichkeiten gegenüber dem Kläger geriert, der diese vom Beklagten anmieten wolle. Der Kläger sei mit alldem einverstanden gewesen, wenn nur seine steuerlichen Belange berücksichtigt würden. An den detaillierten Wortlaut des Telefonates, weitergehenden Gesprächsinhalt und die Nummer, unter der er den Kläger angerufen hat, hatte der Zeuge keine konkreten und vertieften Erinnerungen.

Dass der Zeuge sich an sämtliche Details des Telefongespräches und die von ihm gewählte Telefonnummer nicht mehr im Einzelnen erinnern konnte, ist dem Senat schon wegen des langen zwischen Telefonat und Vernehmung des Zeugen liegenden Zeitraumes nachvollziehbar. Ebenso nachvollziehbar ist es dem Senat aber auch, dass sich der Zeuge an den auch für ihn wesentlichen Gesprächsinhalt seinem schwerpunktmäßigen Inhalt nach erinnern konnte. Nach seinen Angaben nämlich hatte er selbst ein besonderes Interesse an den von ihm geschilderten Absprachen. Da sich das vom Beklagten betriebene Café nicht rentierte, hatte der Zeuge R. diesem zum Umbau zur Ferienwohnung und zur anschließenden Vermietung geraten. Da aber der Beklagte die für den Umbau nötigen Mittel nicht zur Verfügung hatte, wollte der Zeuge R. den Umbau finanzieren und sodann die Wohnung vermieten, um so die Umbaukosten gegenüber dem Beklagten auszugleichen. Dass der Zeuge derartige Investitionen nicht ohne Zustimmung und vorherige Klärung mit dem Vermieter tätigt, zumal er nicht einmal Mieter der Räume gewesen ist und gegenüber dem Vermieter auch sonst kein Gebrauchsrecht hat geltend machen können, ist für den Senat in höchstem Maße plausibel. Dass sich der Zeuge zumindest an den wesentlichen Inhalt hierzu getroffener Absprachen mit dem Kläger als Hauptvermieter auch nach Ablauf eines längeren Zeitraumes und ohne eine Telefonnotiz als Erinnerungsstütze erinnern kann, zieht der Senat ob der Bedeutung der Absprachen für die Pläne des Zeugen, die dieser im Anschluss an die Absprachen mit dem Kläger auch so umgesetzt hat, nicht in Zweifel.

Der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen steht es auch nicht entgegen, dass dieser auf Frage des Klägervertreters nicht den vollständigen Inhalt eines zwischen ihm und dem Kläger vor ca. 6 Wochen geführten Telefonates von sich aus wiedergegeben hat. Auf dieses Telefonat angesprochen hat der Zeuge zunächst den auf das Mietobjekt bezogenen Gesprächsinhalt wiedergegeben. Auf den Vorhalt des Klägervertreters hin, dass auch über die vom Kläger erhobene Anfechtungsklage betreffend den Erwerb eines Grundstücks der Ehefrau des Zeugen vom Beklagten gesprochen worden sei, konnte der Zeuge auch hierzu konkrete Angaben machen. Dabei hat der Zeuge deutlich erkennen lassen, dass er dem Bekunden des Klägers, es tue ihm leid, nun gegen die Ehefrau des Zeugen klagen zu müssen, keine besondere Bedeutung beigemessen habe. Da diese Bekundung des Klägers an der Tatsache der Klagerhebung und der Beklagtenposition der Ehefrau des Zeugen nichts ändert, ist dies für den Senat gut nachvollziehbar.

Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge zugunsten der einen oder anderen Partei des Rechtsstreits seine Aussage getätigt hat, sind für den Senat nicht ersichtlich. Zwar steht der Zeuge offenbar in einem engeren persönlichen Kontakt zum Beklagten und hat diesem auch eine Anstellung in einem von ihm betriebenen Parkhaus gegeben. Ebenso aber verbinden den Zeugen geschäftliche Kontakte mit dem Kläger sowie eine Teileigentümerstellung an dem gleichen Objekt.

Schließlich gibt auch der Umstand, dass der Zeuge mit dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten zum Termin angereist ist und auf der Fahrt auch über diesen Fall gesprochen worden ist, dem Senat keinen Anlass, die Glaubhaftigkeit der Bekundungen des Zeugen in Zweifel zu ziehen. Zwar bürgt ein solches Gespräch unmittelbar vor Durchführung der Beweisaufnahme die Möglichkeit in sich, dass der Zeuge seine Angaben nicht aus seiner eigenen Erinnerung heraus, sondern aus dem Gesprächsinhalt ableitet. Gleichwohl schließt ein Gespräch in der Sache zwischen einem Zeugen und einer der Parteien oder ihrem Prozessbevollmächtigten über die Sache die Verwertung des Beweisergebnisses nicht grundsätzlich aus. Maßgeblich ist vielmehr, dass der Senat in Würdigung des Verlaufs der Beweisaufnahme und ihres Inhaltes zu der Überzeugung gelangt ist, dass der Zeuge seine Bekundungen aus seiner eigenen Erinnerung wiedergegeben hat. Insbesondere der Umstand, dass seine Angaben weit über den Parteivortrag des Beklagten hinausgehen, stützt diesen Eindruck. So hat der Zeuge erstmals in das Verfahren eingeführt, dass er das streitgegenständliche Telefongespräch gleichzeitig nutzen wollte, um sich als potenziellen Untermieter einzubringen. Ebenso war es nicht Gegenstand des Parteivortrages, dass der Zeuge auf seine Kosten selbst den Umbau der Ferienwohnung vorgenommen und die Kosten späterhin durch erzielte Mieteinnahmen ausgeglichen hat.

Schließlich spricht für eine Unterrichtung des Klägers und die Einholung seiner Zustimmung zum unstreitig durchgeführten Umbau des Cafés ein hoher Grad an Plausibilität. Der Beklagte hat für den Umbau der Zustimmung des Klägers als seines Vermieters bedurft. Ohne seine Zustimmung wäre er Gefahr gelaufen, dass der Kläger einen Rückbau verlangt und der Beklagte alle Kosten des Um- und Rückbaus tragen muss, ohne einen entsprechenden Vorteil zu erlangen.

Im Ergebnis der Beweisaufnahme steht es daher zur Überzeugung des Senates fest, dass der Zeuge R. auf Bitte des Beklagten dem Kläger die künftig abweichende Nutzung der Mieträume im 1. OG angetragen und der Kläger dieser zugestimmt hat. Dass der Zeuge dabei auf Bitten des Beklagten tätig geworden ist, versteht der Senat als Bevollmächtigung. Eines weitergehenden Vertragsverhältnisses zum Beklagten bedurfte es daher nicht. Auch der Kläger musste das Ansinnen des Zeugen dahin verstehen, dass er wegen der künftigen vom schriftlichen Vertrag abweichenden Nutzung der Räume für den Beklagten tätig geworden ist, denn dem Kläger war bekannt, dass nicht der Zeuge R., sondern der Beklagte durch einen Mietvertrag mit ihm verbunden war.

Selbst aber wenn der Kläger die Mitteilungen des Zeugen R. nicht als Angebot zur Änderung des Mietvertrages betreffend den dort festgeschriebenen Vertragszweck verstanden haben will, ändert dies hieran nichts. Zumindest war es dem Kläger bekannt, dass der Beklagte in der Folge eine abweichende Nutzung vornehmen wollte und würde. Dies hat er über Jahre unwidersprochen hingenommen. Der Beklagte durfte dieses Stillschweigen als Zustimmung zu seiner Vorgehensweise verstehen, so dass jedenfalls eine die zunächst gewahrte Schriftform des Vertrages vernichtende konkludente Vertragsänderung zu bejahen ist (vgl. Herrlein/Kandelhard, a.a.O., § 541 Rn. 7).

4) Da die Änderung des Vertragszwecks im Jahr 2002 – oder später möglicherweise auch durch konkludentes Handeln – die Schriftform des Vertrages verletzt hat, war dieser im Zeitpunkt des Zugangs der fristlosen Kündigung vom 22.09.2006 für den Beklagten mit der Frist des § 580a BGB ordentlich kündbar. Bei Ausspruch einer entsprechenden Kündigung des Beklagten wäre das Mietverhältnis zum 31.03.2007 beendet worden, so dass der Kläger einen Mietausfallschaden auch nur beschränkt auf den Zeitraum Oktober 2006 bis März 2007 verlangen kann.

c.

Als ersatzfähiger Mietausfall ist ein monatlicher Betrag von 1.795,35 EUR berücksichtigungsfähig, so dass sich für 6 Monate ein Betrag von 10.772,10 EUR ergibt, der sich wegen des Mitverschuldens des Klägers um einen Betrag von 2.000,00 EUR auf 8.772,10 EUR reduziert.

1) Als Mietausfallschaden verlangen kann der Vermieter jenes, was er bei Fortbestand des Mietverhältnisses aufgrund der vertraglichen Einigung vom Mieter hätte verlangen können. Das ist die im Vertrag vereinbarte Nettomiete in der Gestalt der im Dezember 2001 gem. § 5 des Mietvertrages i.V.m. § 4 der Preisangaben- und Preisklauselverordnung (PAPKV) vorgenommenen Mietanpassung. Die Mietanpassung des Klägers zum 01.01.2007 hingegen konnte keine Wirkung entfalten, da zu diesem Zeitpunkt eine genehmigungsfreie Preisgleitklausel nicht mehr vorlag. Diese setzt gem. § 4 PAPKV voraus, dass das Mietverhältnis auf mindestens 10 Jahre fest abgeschlossen ist. Während dies zum Zeitpunkt der Mietanpassung im Dezember 2001 noch der Fall war, ist diese Voraussetzung mit der Verletzung der Schriftform des Vertrages entfallen. Eine Genehmigung der Wertsicherungsklausel ist nicht ersichtlich.

2) Die im Mietvertrag ausgewiesene Umsatzsteuer kann der Kläger im Wege des Schadensersatzes – wie bereits ausgeführt – nicht verlangen.

3)Ebenso kann er für den zu berücksichtigenden Zeitraum Betriebskostenvorauszahlungen nicht ersetzt verlangen. Für das Jahr 2006 hat der Kläger bereits über die Betriebskosten abgerechnet, so dass Vorauszahlungen nicht mehr verlangt werden können. Für die Vorauszahlungen der Monate Januar bis März 2007 wäre ungeachtet des Umstandes, dass auch über diese bereits abgerechnet worden ist, ohnehin Abrechnungsreife eingetreten.

Die Betriebskostenabrechnung für das Abrechnungsjahr 2007 kann nicht, auch nicht anteilig, statt der Betriebskostenvorauszahlungen bei der Bemessung des Mietausfallschadens Berücksichtigung finden. Der Kläger hat diese erst mit seinem Schriftsatz vom 25.11.2008 klagerweiternd eingeführt und im Termin vom 04.06.2009 die diesbezügliche Anschlussberufung wieder zurückgenommen. Auch im Rahmen des § 264 Nr. 3 ZPO kann die Betriebskostenabrechnung nicht berücksichtigt werden. Zwar ist allgemein anerkannt, dass der Vermieter im laufenden Zivilprozess eine zunächst auf Zahlung von Betriebskostenvorauszahlungen gerichtete Klage bei Eintritt der Abrechnungsreife auf ein Saldo aus einer Betriebskostenabrechnung umstellen kann. Allerdings hat das Landgericht dem Kläger die Betriebskostenvorauszahlungen für die Zeit von Januar bis März 2007 nicht zugesprochen. Der Kläger hat hiergegen Berufung nicht eingelegt. Der Angriff des Beklagten erfasst das Urteil insoweit nicht, so dass die Betriebskostenvorauszahlungen nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens sind und die Betriebskostenabrechnung nur hätte im Wege der Klagerweiterung eingeführt werden können.

d. Da der Kläger als Vermieter Schadensersatz verlangt, ist er gem. § 254 Abs. 2 BGB verpflichtet, sich um die anderweitige Vermietung zu bemühen. Die das Mitverschulden des Vermieters begründenden Umstände hat der Mieter darzulegen und zu beweisen. (BGH Urt. v. 16.02.2005, XII ZR 162/01, NZM 2005, 340). Der Vermieter hingegen muss lediglich seine Bemühungen darlegen (Wolf/Eckert/Ball, a.a.O., Rn. 1183).

1) Betreffend die zum Betrieb des Backshops vermieteten Räume hat der Kläger vorgetragen, diese durch Inserate in Presse und Internet sowie Beauftragung einer Vermittlungsfirma sowie Vermietungsanzeigen im Objekt selbst angeboten zu haben. Dem Beklagten hätte es somit oblegen, vorzutragen und zu beweisen, welche weitergehenden konkreten und dem Vermieter darüber hinaus abzuverlangenden Bemühungen aufgrund welcher Umstände zu einer schadensmindernden Vermietung geführt hätten. Hieran fehlt es jedoch. Der Beklagte behauptet eine solche Weitervermietungsmöglichkeit zwar pauschal, trägt hierzu aber nicht substanziiert vor. Eine vom Beklagten insoweit angebotene Beweiserhebung stellte daher einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dar. Zudem merkt der Senat an, dass es ihm aus einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten bekannt ist, dass sich Gewerbeeinheiten in einem weitgehend leer stehenden Einkaufszentrum ohne ein als Zugpferd bezeichenbaren Anziehungsmagnet nur schwerlich auch zu einem geringen Mietzins vermietbar sind. Insoweit der Kläger zur Vermietung deshalb bereits bundesweit agierende professionelle Hilfe in Anspruch genommen hat, hat er seiner Schadensminderungspflicht genügt.

2) Anders beurteilt der Senat dies für die Möglichkeit der Weitervermietung der Ferienwohnung. Obgleich der Kläger die Ferienwohnung in diesem Rechtsstreit als nicht vermietbar darstellt, hat er erst im Mai 2007 die Fa. Feriendomizil R. mit der Vermietung derselben beauftragt. Diese hat für den Zeitraum Mai bis Oktober 2007 für den Kläger Erlöse von 735,76 EUR (06.08.2008) und 3.426,00 EUR (01.10.2008) mithin 4.161,76 EUR erwirtschaftet. Dass die Fa. Feriendomizil bei unmittelbarer Beauftragung nach Rückgabe der Mieträume durch den Beklagten in der Zeit von Oktober 2006 bis März 2007 keinerlei Erlös hätte erzielen können, ist weder substanziiert vorgetragen noch für den Senat sonst nachvollziehbar. Im Ergebnis der mündlichen Verhandlung geht der Senat davon aus, dass der Zeuge R. in der unmittelbaren Nachbarschaft der streitgegenständlichen Ferienwohnung selbst mindestens zwei Ferienwohnungen seit längerer Zeit vermietet, denn die dortigen Mieter musste er nach seinen Angaben bei dem Umbau der Räume des Klägers schon im Jahre 2002 berücksichtigen.

Der Senat verkennt dabei nicht, dass der Erlös von 4.161,76 EUR in fünf Monaten der Hauptsaison erwirtschaftet worden ist und die Nachfrage nach Ferienwohnungen auch auf der Insel Rügen in der Nebensaison rückläufig ist. Gleichwohl steht zur Beurteilung ein Zeitraum von immerhin sechs Monaten an, in welchen als touristisch einträgliche Zeiträume die Herbst- und Winterferien sowie die Weihnachtsfeiertage fallen. Der Senat schätzt daher im Vergleich die im Wege der Schadensminderungspflicht anzurechnenden erzielbaren Einnahmen gem. § 287 ZPO auf 2.000,00 EUR. Somit verbleibt ein Anspruch des Klägers auf Mietausfallschaden in Höhe von 8.772,10 EUR.

3.

Aus der Betriebkostenabrechnung 2006 kann der Kläger einen Nachzahlungsbetrag in Höhe von 1.980,99 EUR verlangen.

Die Betriebskostenabrechnung, die der Beklagte im Wesentlichen wegen der Position Hausmeisterkosten angreift, endet mit einem Nachzahlungsanspruch zugunsten des Klägers von 4.444,01 EUR brutto. Hiervon sind noch nicht ausgeglichene Guthabenbeträge aus den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2004 und 2005 in Höhe von 1.119,36 EUR und 384,99 EUR in Abzug zu bringen, so dass eine noch offene Nebenkostenforderung von 2.939,66 EUR verbleibt. Hiervon weiter in Abzug zu bringen ist der zu Lasten des Beklagten ausgewiesene anteilige Betrag für die Position Hausmeisterkosten von 826,44 EUR zzgl. 132,23 EUR Umsatzsteuer.

Der Abrechnung der Hausmeisterkosten liegt ein Hausmeisterservicevertrag zugrunde, der Hausmeisterleistungen für die gewerblich genutzte Immobilie und für gesonderte Leistungen betreffend die Parkplätze erfasst. Der Kläger nun hat nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien von der Gesamtrechnung für die Hausmeisterleistungen zunächst einen anteiligen Betrag für die Leistungen betreffend die Parkplätze herausgerechnet. Den dann verbleibenden Betrag hat er im Wege der Betriebskostenabrechnung auf die Mieter verteilt. Nimmt der Vermieter jedoch einen sog. Vorwegabzug vor, muss er dies in der Betriebskostenabrechnung ausweisen. Unterlässt er dies und stellt den nach Vorwegabzug verbleibenden Kostenanteil in die Betriebskostenabrechnung als Gesamtkosten ein, ist die Betriebskostenabrechnung in dieser Position als formell unwirksam zu behandeln und der entsprechenden Kostenanteil herauszurechnen (BGH, Urt. v. 14.02.2007, VIII ZR 1/06, NJW 2007, 1059 = WuM 2007, 196).

4.

Da das Mietverhältnis beendet und der Sicherungszweck entfallen ist, ist über die vom Beklagten geleistete Kaution nebst Zinsen abzurechnen. Daher ist von der Forderung des Klägers ein Betrag von 4.801,39 EUR in Abzug zu bringen. Zugunsten des Klägers verbleibt somit ein Zahlbetrag von 3.970,71 EUR zzgl. 1.980,99 EUR Betriebskostennachzahlung 2006 – mithin 5.951,70 EUR.

5.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB. Dabei wird der Mietausfallschaden jeweils zum Zeitpunkt fällig, zu dem die Miete, an deren Stelle er getreten ist, fällig geworden wäre (BGH, Urt. v. 28.10.1981, VIII ZR 302/80, NJW 1982, 870). Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Kläger mit Schriftsatz vom 21.05.2007 über die Kaution abgerechnet und den Rückzahlungsbetrag ohne nähere Bestimmung mit seiner Schadensersatzforderung verrechnet hat. Dementsprechend war die Kaution mit Tilgungswirkung auf die ältesten Schadensersatzforderungen anzurechnen.

Der Saldo der Betriebskostenabrechnung war ab dem Zeitpunkt seiner Rechtshängigkeit durch Antragstellung in der Sitzung vom 25.01.2008 zu verzinsen. Zwar wurde es bereits mit Schriftsatz vom 28.08.2007 schriftsätzlich geltend gemacht. Der Schriftsatz ist dem Beklagten jedoch nicht förmlich zugestellt worden.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 516 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Anlass, die Revision zuzulassen, sieht der Senat nicht.