Contact for English speaking clientsLG Hannover – Az.: 13 O 308/10 – Urteil vom 30.12.2011
1.) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 59.586,18 € nebst Zinsen i.H.v. 5 % – Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.02.2011 zu zahlen,
2.) Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von allen unmittelbaren und mittelbaren Verbindlichkeiten aus dem Begebungsvertrag über eine Namensschuldverschreibung mit der … in Höhe von 37.900,00 €, der der teilweisen Finanzierung des Klägers an der Medienfondsbeteiligung … in Höhe von nominal 100.000,00 € mit der Anteilsnummer 1526/3755 dient, freizustellen.
3.) Die Verurteilung hinsichtlich der Anträge 1. und 2. erfolgt Zug um Zug gegen Angebot zur Übertragung der Medienfondsbeteiligung … in Höhe von nominal 100.000,00 € mit der Anteilsnummer 1526/3755,
4.) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen etwaigen steuerlichen Schäden freizustellen, die der Kläger dadurch erleidet, dass er nicht sogleich ohne Berücksichtigung der Beteiligung an der … einkommenssteuerlich veranlagt wurde.
5.) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von wirtschaftlichen Schäden aus einer etwaigen Inanspruchnahme Dritter gem. § 171 HGB und von einer etwaigen Nachschusspflicht gegenüber der … freizustellen.
6.) Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung in Annahmeverzug befindet.
7.) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 32.736,95 € nebst Zinsen i.H.v. 5 % – Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.02.2011 zu zahlen.
8.) Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von allen unmittelbaren und mittelbaren Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag in Höhe von 61.000,00 €, der der teilweisen Finanzierung des Klägers an der Medienfondsbeteiligung … in Höhe von nominal 125.000,00 € mit der Anteilsnummer 3860 dient, freizustellen.
9.) Die Verurteilung hinsichtlich der Anträge 7.) und 8.) erfolgt Zug um Zug gegen Angebot zur Übertragung der Medienfondsbeteiligung … mit der Anteilsnummer 3860 im Nennwert von 125.000,00 €.
10.) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen etwaigen steuerlichen Schäden freizustellen, die der Kläger dadurch erleidet, dass er nicht sogleich ohne Berücksichtigung der Beteiligung an der … einkommenssteuerlich veranlagt wurde.
11.) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von wirtschaftlichen Schäden aus einer etwaigen Inanspruchnahme Dritter gem. § 171 HGB und von einer etwaigen Nachschusspflicht gegenüber der … freizustellen
12.) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von wirtschaftlichen Schäden freizustellen, die aus der angebotenen Zug – um – Zug Übertragung der Medienfondsbeteiligungen … mit der Anteilsnummer 3860 sowie der Medienfondsbeteiligung … mit der Anteilsnummer 15263755 resultieren.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
13.) Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger zu 12 % und die Beklagte zu 88 %.
14.) Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar
Tatbestand
Der Kläger, von Beruf selbständiger Vermessungsingenieur und seit 1987 Kunde der Beklagten, macht Schadensersatzansprüche wegen behaupteter fehlerhafter Anlageberatung geltend.
Der Kläger hatte bereits im November 2003 eine Beteiligung an dem Filmfonds … gezeichnet. Die Beteiligung an dem Fonds verlief steuerlich nicht wie prospektiert, da das Steuerkonzept von der Finanzverwaltung nicht anerkannt wurde. Nachdem dies im März 2004 bekannt geworden war, forderte der Kläger die Beklagte auf, die ihm daraus entstandenen Vermögensnachteile zu ersetzen. Die Parteien trafen eine vergleichsweise Regelung, woraufhin der Kläger einen Betrag in Höhe von 20.000,- € erhielt.
Der Kläger zeichnete am 20.12.2004 eine Beteiligung an dem Medienfonds … in Höhe von 100.000,- €. Die eigenfinanzierte Einlage betrug 62.100,00 €. 37.900,- € waren über einen Begebungsvertrag hinsichtlich einer Namensschuldverschreibung über die … fremdfinanziert. Ausweislich des Prospekts (Anlage K 13, S. 24) entfielen 5,3 % der gesamten Investitionskosten auf die Eigenkapitalbeschaffung. Des weiteren heißt es in dem Prospekt auf S.25: Vertragspartner für die Vermittlung des Kommanditkapitals wird eine Vielzahl von Vertriebspartnern sein. Die Höhe der Vergütung für die Vermittlung des Kommanditanteils und die Prospekthaftungsfreistellung ist sowohl an die Höhe des tatsächlichen Zeichnungskapitals als auch an die im Einzelnen mit den Vertriebspartnern vereinbarten Provisionssätze gekoppelt.“ Es ist unstreitig, dass die Beklagte für den Vertrieb der Beteiligung eine Provision in Höhe von 4,37 % des gezeichneten Kommanditkapitals, was 7 % der Bareinlage entspricht, erhielt.
Der Zeichnung waren am 16.12. und 20.12.2004 Beratungsgespräche – das letztgenannte Gespräch wurde von der Mitarbeiterin der Beklagten, … , geführt – vorausgegangen. Hinsichtlich des erstgenannten Gesprächs wurde am 16.12.2004 ein Gesprächsprotokoll erstellt (Anlage B 4)). Die Finanzverwaltung änderte ihre steuerliche Beurteilung hinsichtlich dieses Fonds rückwirkend, was dem Kläger mit Schreiben der … vom 31.03.2009 (Anlage K 5) mitgeteilt wurde. Ausweislich des Schreibens der … vom 18.10.2010 (Anlage K 16) betrug die Verlustzuweisung für den Kläger statt ursprünglich 99.475,59 € nunmehr 10.218,96 €, was zu einer Nachversteuerung des Differenzbetrages führt
Des weiteren zeichnete der Kläger am 9.11.2005 eine Beteiligung an dem Medienfonds … in Höhe von 125.000,- € nebst Agio in Höhe von 1.920,- €. Die eigenfinanzierte Einlage betrug 64.000,- €. In Höhe von 61.000,- € wurde die Einlage mittels Darlehensvertrag über die … fremdfinanziert. Ausweislich des Prospekts (Anlage K 9, S. 71) erhielt die … Finanzanlagen und Beteiligungen als verbundenes Unternehmen der … für die Vermittlung des Eigenkapitals eine Eigenkapitalvermittlungsprovision in Höhe von rd. 4,10 % sowie eine Vertriebskoordinationsgebühr in Höhe von rd. 1,02 % des Kommanditanteils. Darüber hinaus erhielt … das Agio in Höhe von 3 % der eigenfinanzierten Einlage. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Beklagten für den Vertrieb dieser Beteiligung eine Provision von 8 % bezogen auf den Baranteil der Kommanditeinlage zufloss. Hinsichtlich des seitens des Klägers zu zahlenden Agios trafen die Parteien eine Vereinbarung, dass das Agio – ob das gesamte oder nur 50 % ist zwischen den Parteien streitig – an den Kläger zurückgezahlt werden sollte. Unstreitig wurde dem Kläger ausweislich des Schreibens der Beklagten vom 03.01.2007 (Anlage B 6) das gesamte Agio erstattet. Der Zeichnung dieser Beteiligung war am selben Tag ein Gespräch mit dem Mitarbeiter der Beklagten … vorausgegangen, über das ein Gesprächsprotokoll erstellt wurde (Anlage B 5).
Der Kläger behauptet, er sei hinsichtlich der Beteiligungen an den Medienfonds … von den für die Beklagte tätigen Mitarbeitern falsch beraten worden. Er verlangt nunmehr die Rückzahlung des eingezahlten Kapitals sowie die Freistellung von allen zukünftigen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen. Nachdem der Kläger zunächst hinsichtlich beider Beteiligungen die Vorlage der geschlossenen Vertriebsvereinbarungen hilfsweise Auskunft über den konkreten Inhalt dieser Vereinbarungen verlangt hat (Antrag zu 15.), hat er diesen Antrag in der mündlichen Verhandlung vom 07.12.2011 zurückgenommen.
Der Kläger stützt einen Beratungsfehler darauf, dass er über die seitens der Beklagten unstreitig erhaltenen Vertriebsprovisionen, bei denen es sich um aufklärungspflichtige Rückvergütungen handele, nicht aufgeklärt worden sei. Hätte er davon Kenntnis gehabt, so hätte er die streitgegenständlichen Beteiligungen nicht gezeichnet. Er behauptet, Anlageziel in beiden Fällen sei der Vermögenserhalt und die Altersvorsorge gewesen. Steuerliche Aspekte hätten zwar auch eine Rolle gespielt, seien jedoch nur sekundärer Natur gewesen. Angesichts der negativen Erfahrungen mit dem Medienfonds … habe der Kläger besonderen Wert auf die steuerliche Sicherheit der Finanzstruktur/steuerliche Sicherheit gelegt, was den Beratern auch bekannt gewesen sei. Den Medienfonds … habe Frau … als eine mit den Zielen des Klägers übereinstimmende Anlageform empfohlen und ihm die steuerlichen Vorteile als sicher dargestellt. Sie habe ausgeführt, dass die Anlage erhebliche Steuervorteile habe, diese resultierten aus anfänglichen hohen steuerlichen Verlustzuweisungen. Demzufolge habe der Kläger bereits für das Jahr 2004 mit einer Steuererstattung zu rechnen. Hohe positive Einkünfte sollten mit negativen Einkünften aus der zu tätigenden Kapitalanlage verrechnet werden. Die Frage, welche Auswirkung die Schuldübernahme in steuerrechtlicher Hinsicht habe und die damit einhergehenden Risiken seien nicht behandelt worden. Die Anlage sei als steuerlich sehr sicher verkauft, die steuerliche Konzeption als absolut sicher dargestellt worden. Über Risiken sei der Kläger ebenfalls nicht hinreichend aufgeklärt worden. Das Insolvenzrisiko sei als äußerst gering eingestuft worden, da auch der Vorgängerfonds gut laufen würde. Hinsichtlich des eingezahlten Geldes sei auf garantierte Zahlungen am Ende der Laufzeit hingewiesen worden. Dabei sei der Kläger nicht darüber aufgeklärt worden, dass diese Garantien nur gegenüber der Fondsgesellschaft gegeben worden seien und der Kläger erst nach Abzug von etwaigen Verpflichtungen oder Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft im Rahmen einer Schlusszahlung befriedigt würde. Eine zu erwartende Rendite sei aufgrund der zugesicherten Steuervorteile als sicher dargestellt worden. Einen Prospekt habe der Kläger nie erhalten, die Beratung habe anhand eines Flyers stattgefunden. Zudem sei keine Aufklärung über negative Berichterstattung in den Medien erfolgt, unter anderem im Handelsblatt.
Hinsichtlich des Medienfonds … macht der Kläger ebenfalls geltend, nur Interesse an einer (steuerlich) sicheren Beteiligung gehabt zu haben, was Herrn … auch bekannt gewesen sei. Herr … habe versichert, dass die Anlage steuerlich geprüft und vom Finanzamt bereits anerkannt sei. Die Anlage sei als steuerlich besonders sicher verkauft, die steuerliche Konzeption ebenfalls als absolut sicher dargestellt worden. Herr … habe versichert, dass die steuerliche Konzeption im Vergleich zu dem Medienfonds … eine absolut andere sei und daher absolut sicher sei. Über Risiken der Anlage sei ebenfalls nicht hinreichend aufgeklärt worden. Diese seien auch nicht Gegenstand der Beratung gewesen. Einen Prospekt habe der Kläger erst während der Zeichnung der Beteiligung erhalten.
Hinsichtlich des Umfangs der seitens des Klägers geltend gemachten Ansprüche wird auf Seite 34 ff. der Klagschrift vom 16.12.2010 Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
1.) die Beklagte zu verurteilen, an ihn 59.586,18 € nebst 4 % Zinsen bezogen auf den Betrag in Höhe von
61.200,00 € vom 16.12.2004 bis 09.02.2006
60.662,00 € vom 10.02.2006 bis 12.02.2006
60.124,00 € vom 13.02.2006 bis 11.02.2010
59.586,18 € vom 12.02.2010 bis zum 11.02.1011 nebst Zinsen auf die sich daraus ergebende Gesamtsumme i.H.v. 5 % – Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.02.2011 zu zahlen,
2.) die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von allen unmittelbaren und mittelbaren Verbindlichkeiten aus dem Begebungsvertrag über eine Namensschuldverschreibung mit der … in Höhe von 37.900,00 €, der der teilweisen Finanzierung des Klägers an der Medienfondsbeteiligung … in Höhe von nominal 100.000,00 € mit der Anteilsnummer 1526/3755 dient, freizustellen,
3.) die Verurteilung hinsichtlich der Anträge 1. und 2. erfolgt Zug um Zug gegen Angebot zur Übertragung der Medienfondsbeteiligung … in Höhe von nominal 100.000,00 € mit der Anteilsnummer 1526/3755,
4.) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen etwaigen steuerlichen Schäden freizustellen, die der Kläger dadurch erleidet, dass er nicht sogleich ohne Berücksichtigung der Beteiligung an der … einkommenssteuerlich veranlagt wurde,
5.) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von wirtschaftlichen Schäden aus einer etwaigen Inanspruchnahme Dritter gem. § 171 HGB und von einer etwaigen Nachschusspflicht gegenüber der … freizustellen,
6.) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Bezug auf die Medienfondsbeteiligung … über 3.429,58 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.02.2011 zu zahlen,
7.) festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung in Annahmeverzug befindet,
8.) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 34.656,95 € nebst 4 % Zinsen bezogen auf den Betrag in Höhe von
65.920,00 € vom 25.11.2005 bis 30.01.2008
62.242,59 € vom 31.01.2008 bis 29.04.2008
59.946,54 € vom 30.04.2008 bis 28.12.2008
45.012,88 € vom 29.12.2008 bis 11.05.2009
40.034,99 € vom 12.05.2009 bis 28.12.2009
37.546,05 € vom 29.12.2009 bis 11.05.2010
36.152,10 € vom 12.05.2010 bis 30.12.2010
34.656,95 € vom 31.12.2010 zum 11.02.2011 nebst Zinsen auf die sich daraus ergebende Gesamtsumme i.H.v. 5 % – Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.02.2011 zu zahlen,
9.) die Beklagten zu verurteilen, den Kläger von allen unmittelbaren und mittelbaren Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag in Höhe von 61.000,00 €, der der teilweisen Finanzierung der Klägerin an der Medienfondsbeteiligung … in Höhe von nominal 125.000,00 € mit der Anteilsnummer 3860 dient, freizustellen,
10.) die Verurteilung hinsichtlich der Anträge 8.) und 9.) erfolgt Zug um Zug gegen Angebot zur Übertragung der Medienfondsbeteiligung … mit der Anteilsnummer 3860 im Nennwert von 125.000,00 €,
11.) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen etwaigen steuerlichen Schäden freizustellen, die der Kläger dadurch erleidet, dass er nicht sogleich ohne Berücksichtigung der Beteiligung an der … einkommenssteuerlich veranlagt wurde,
12.) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von wirtschaftlichen Schäden aus einer etwaigen Inanspruchnahme Dritter gem. § 171 HGB und von einer etwaigen Nachschusspflicht gegenüber der … freizustellen,
13.) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Bezug auf die Medienfondsbeteiligung … über 3.429, 58 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.02.2011 zu zahlen.
14.) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von wirtschaftlichen Schäden freizustellen, die aus der angebotenen Zug – um Zug Übertragung der Medienfondsbeteiligungen … mit der Anteilsnummer 3860 sowie der Medienfondsbeteiligung … mit der Anteilsnummer 15263755 resultieren.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie erhebt die Einrede der Verjährung unter Verweis auf die seitens des Klägers unterzeichneten Gesprächsprotokolle. Sie macht geltend, bei dem Kläger handele es sich um einen risikobewussten, wachstumsorientierten Anleger, der bereit gewesen sei, Risiken in Kauf zu nehmen. Frau … habe keine unzutreffenden Angaben zu dem Medienfonds … gemacht. Die Darstellung des steuerlichen Konzepts sei mit dem konkreten Hinweis erfolgt, dass dieses unter dem Vorbehalt der endgültigen Prüfung durch das Betriebsstättenfinanzamt stehe, die sich bis zu drei Jahren hinziehe. Der Kläger habe sich in Kenntnis der bestehenden Risiken, dessen Folgen er bereits durch den Medienfonds … zu spüren bekommen habe, erneut für diese Anlageform entschieden. Eine Aufklärung über Risiken, insbesondere dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung handele, sei erfolgt. Der Kläger sei auch über die Schuldübernahme für die festen Lizenzzahlungen aufgeklärt worden, es sei nicht suggeriert worden, dass die … eine Garantie gegenüber dem einzelnen Anleger übernehme. Weder die Rendite noch die Steuervorteile seien als sicher dargestellt worden. Auch Herr … habe hinsichtlich der steuerlichen Sicherheit des Medienfonds … keine unzutreffenden Angaben gemacht. Dieser habe dem Kläger die steuerlichen Unwägbarkeiten deutlich vor Augen geführt. Herr … habe die Situation so beschrieben, dass ein „steuerliches Damoklesschwert“ über dieser Anlage schwebe. Die Beklagte habe auch nicht aufklärungspflichtige Rückvergütungen verschwiegen. Hinsichtlich des Medienfonds … habe die Beklagte schon keine aufklärungspflichtige Rückvergütung erhalten, da seitens des Klägers kein Aufgabeaufschlag gezahlt worden sei, der an die Beklagte hätte fließen können. Zudem sei dem Kläger bekannt gewesen, dass die Beklagte für den Vertrieb der Medienfondsbeteiligungen Provisionen erhalten habe. Im Rahmen der Gespräche, die der Kläger nach dem Scheitern der 1. Anlage ( … ) geführt habe, habe der Kläger vorgeschlagen, dass die Beklagte ihm die für die Vermittlung der Beteiligung erhaltene Provision erstatten solle, alternativ habe er angeregt, ihm bei der Zeichnung künftiger Medienfonds die Ausgabeaufschläge zu erstatten. Deshalb habe der Kläger auch bei dem Medienfonds … über den Ausgabeaufschlag verhandelt. Da dem Kläger daher bewusst gewesen sei, dass die Beklagte Vertriebsprovisionen erhalte, fehle es, selbst wenn man eine Pflichtverletzung der Beklagten unterstellte, an der erforderlichen Kausalität. Auch seien etwaige Ansprüche verjährt, da der Kläger bereits bei Zeichnung des Fonds … im Jahr 2004 über die Provisionspraxis informiert gewesen sei. Schließlich vertritt die Beklagte hinsichtlich des Fonds … die Auffassung, sie habe sich in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden. Auch müsse der Kläger sich hinsichtlich beider Beteiligungen die Steuervorteile anrechnen lassen.
Das Gericht hat gem. Beweisbeschluss vom 07.12.2011 Beweis erhoben durch Vernehmung des Klägers als Partei. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom selben Tag verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach – und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist in der Hauptsache überwiegend begründet. Dem Kläger steht der zuerkannte Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung der Beteiligungen bzw. Freistellung gem. § 280 Abs. 1 i.V.m. den zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsverträgen zu. Die Beklagte ist dem Kläger zu Schadensersatz verpflichtet, weil sie den Kläger hinsichtlich der streitgegenständlichen Medienfondsbeteiligungen nicht über die von ihr erhaltenen Rückvergütungen aufgeklärt hat.
I.
Die Parteien haben jeweils einen Anlageberatungsvertrag hinsichtlich der beiden gezeichneten Beteiligungen an den Medienfonds … und … geschlossen. Ein Anlageberatungsvertrag kommt zwischen der Bank und dem Kunden dadurch zustande, dass ein Anlageinteressent an das Kreditinstitut oder umgekehrt das Kreditinstitut an den Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten (BGH 123, 126 ff.). Der Abschluss des Beratungsvertrages erfolgt stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches, gleichgültig von wem die Initiative ausgegangen ist. Da der Kläger in beiden Fällen von Mitarbeitern der Beklagten beraten wurde und eine Bank regelmäßig Anlageberaterin und nicht lediglich Anlagevermittlerin ist (BGH Beschluss vom 11.03.2011, Az: XI ZR 191/10, Jurisdokument, Rdnr.: 9), war von dem Zustandekommen von zwei Anlageberatungsverträgen auszugehen.
Die Pflichtverletzung der Beklagten hinsichtlich beider Anlageberatungsverträge liegt darin, dass sie den Kläger nicht über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen aufgeklärt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 9. März 2011 – Az: XI ZR 191/10 -, Beschluss vom 24.08.2011 – XI ZR 191/10) sind aufklärungspflichtige Rückvergütungen – regelmäßig umsatzabhängige – Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Positionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass dieser das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann.
Es ist unstreitig, dass die Beklagte für die Vermittlung der beiden Beteiligungen Provisionen von über 4,37 % des gezeichneten Kommanditkapitals (Fonds … ) und in Höhe von 8 % bezogen auf den Baranteil der Kommanditeinlage (Fonds … ) erhalten hat. Da die Vertriebsprovisionen bzw. Vertriebskosten in beiden Prospekten offen ausgewiesen sind, handelt es sich bei den an die Beklagte geflossenen Positionen nach der o.g. Rechtsprechung um aufklärungspflichtige Rückvergütungen.
Eine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers über die Rückvergütungen ist bei beiden Medienfonds nicht erfolgt, selbst wenn man unterstellte, die Prospekte seien dem Kläger übergeben worden. Beiden Verkaufsprospekten ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte Empfängerin der Provisionen sein sollte. Soweit die Beklagte behauptet, dem Kläger sei die Provisionspraxis der Beklagten bei Medienfonds bekannt gewesen, da er davon seitens der Mitarbeiter der Beklagten informiert worden sei, ist dieser Vortrag rechtlich unerheblich. Die Beklagte wäre nämlich nur dann ihrer Aufklärungspflicht nachgekommen, wenn sie den Kläger bei beiden Beteiligungen konkret über die Höhe der Provisionen aufgeklärt hätte. Das wird von der Beklagten jedoch nicht geltend gemacht.
Die fehlerhafte Aufklärung über die geflossenen Rückvergütungen war für die Anlageentscheidungen des Klägers auch kausal. Grundsätzlich streitet dabei für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (BGH, zuletzt Urteil vom 12. Mai 2009 -XI ZR 586/07 – ). Die Vermutung ist jedoch widerlegbar, wobei die Bank darlegen und beweisen muss, dass der Anleger auch in Kenntnis der verschwiegenen Rückvergütung die Anlage erworben hätte (vgl. OLG Celle, Urteil vom 21. April 2010, – 3 U 202/09 -, bestätigt durch den o.g. Beschluss des BGH vom 9. März 2011). Diese Vermutung kann etwa auf eine besondere Steuerersparnis, die der Anleger nur mit dieser Anlage erzielen konnte, gestützt werden. Die Vermutung kann auch darauf gestützt werden, dass der Anleger vor oder nach Erwerb der streitigen Anlage in Kenntnis von Rückvergütungen ein vergleichbares Produkt erworben hat. Soweit die Beklagte behauptet, dem Kläger sei bereits bei Zeichnung des ersten Medienfonds ( … ) bekannt gewesen, dass die Beklagte Provisionen erhalte, ist dieses Vorbringen nicht geeignet, die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu widerlegen. Das wäre erst dann der Fall, wenn festgestellt werden könnte, dass der Kläger bei Zeichnung der ersten Beteiligung ( … ) über die konkrete Höhe der Provision aufgeklärt worden wäre und diese vergleichbar mit den Provisionen der streitgegenständlichen Beteiligungen gewesen wäre. Insoweit fehlt es jedoch an Darlegungen der Beklagten, die ausdrücklich eingeräumt hat, dass über die konkrete Höhe der Provisionen nicht aufgeklärt worden sei. Vor diesem Hintergrund hat die Kammer davon abgesehen, die Herren … und … als Zeugen zu vernehmen. Letztlich konnte die Beklagte auch mit der durchgeführten Vernehmung des Klägers als Partei nicht beweisen, dass die Aufklärungspflichtverletzung für die Anlageentscheidungen des Klägers ohne Bedeutung war. Denn der Kläger hat in seiner Vernehmung als Partei ausdrücklich bekundet, dass er die Beteiligungen nicht gezeichnet hätte, wenn er von der Höhe der geflossenen Rückvergütungen Kenntnis gehabt hätte.
Entgegen der Auffassung der Beklagten war diese auch nicht unverschuldet daran gehindert, den Kläger über Rückvergütungen aufzuklären. Denn jedenfalls für die Zeit nach 1990 kann sich eine Bank nicht auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum über Bestehen und Umfang einer Aufklärungspflicht über ihr zugeflossene Rückvergütungen berufen (BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 – XI ZR 308/09 -).
Die Einrede der Verjährung der Beklagten greift ebenfalls nicht durch. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die kenntnisabhängige Verjährungsfrist des § 199 Abs. 1 BGB für jeden Beratungsfehler getrennt zu betrachten (BGH, Urteil vom 9. November 2007 – V ZR 25/07 -). Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich nicht, dass der Kläger in verjährter Zeit darüber aufgeklärt wurde oder Kenntnis darüber erhielt, dass die Beklagte in einer bestimmten Höhe Rückvergütungen erhielt.
II.
Der Kläger kann wegen der schuldhaften Verletzung beider Anlageberatungsverträge gem. § 249 S. 1 BGB verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er sich an den Anlagemodellen nicht beteiligt. Bei der Schadensberechnung muss sich der Kläger die erhaltenen Ausschüttungen der Fonds im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen. Diese hat der Kläger bei den Zahlungsanträgen (Anträgen zu 1. und 8.) in sein Rechenwerk eingestellt. Gegen deren Höhe hat die Beklagte keine Einwendungen erhoben. Hinsichtlich des Fonds … hat der Kläger einen Betrag in Höhe von 61.200,- € geleistet, abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen in Höhe von 1.613,82 € ergibt sich der zuerkannte Betrag in Höhe von 59.586,18 €. Hinsichtlich des Fonds … hat der Kläger einen Betrag in Höhe von 64.000,- € geleistet, abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen in Höhe von 31.263,05 € ergibt sich der zuerkannte Betrag in Höhe von 32.736,95 €. Das Agio war dem Kläger nicht zu erstatten, da die Beklagte ihm dieses ausweislich des Schreibens vom 03.01.2007 (Anlage B6) bereits erstattet hat. Erzielte Steuervorteile muss sich der Kläger nicht anrechnen lassen. Grundsätzlich geht die obergerichtliche Rechtsprechung dahin, dass auch die Ersatzleistung besteuert wird und im Wege des Vorteilsausgleichs keine Anrechnung der Steuervorteile erfolgen muss (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 – II ZR 30/09). Etwas anderes gilt, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass außergewöhnliche Steuervorteile bestehen und es unbillig wäre, sie dem Anleger zu belassen. Die Darlegungs- und Beweislast für außergewöhnliche und hohe Steuervorteile trägt der Schädiger, mithin die Beklagte. Diese hat darzulegen und konkret zu berechnen, dass außergewöhnliche Steuervorteile bestehen (BGH a.a.O.). Erst dann trifft ggf. den Anleger die sekundäre Darlegungslast wegen des fehlenden Einblicks des Schädigers in seine steuerlichen Verhältnisse. Vorliegend hat die Beklagte jedoch nicht dargelegt, dass bei dem Kläger außergewöhnliche Steuervorteile bestehen, so dass insgesamt Steuervorteile nicht anzurechnen waren.
Der Kläger kann neben den Zahlungsanträgen Freistellung von allen unmittelbaren und mittelbaren Verbindlichkeiten aus dem Begebungsvertrag über eine Namensschuldverschreibung mit der … (Antrag zu 2.) und von den Darlehensverpflichtungen (Antrag zu 9.) die er im Zusammenhang mit der Zeichnung des streitgegenständlichen Medienfonds eingegangen ist, verlangen.
Dem Kläger steht des weiteren ein Anspruch auf Freistellung von den steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen zu, die aus den Beteiligungen resultieren, damit sind auch die Feststellungsanträge zu 4.), 5.), 11.) 12.) und 14.) begründet. Schließlich sind auch die Anträge zu 3.), 7.) und 10.) begründet..
Anspruch auf entgangenen Gewinn von 4% auf das von ihm eingesetzte Kapital steht dem Kläger nicht zu. Die Kammer vertritt hierzu folgenden Standpunkt: Zwar liegt nahe, dass grundsätzlich eingesetztes Kapital anderweitig gewinnbringend angelegt wird bzw. angelegt worden wäre. Es ist jedoch nicht plausibel, wenn ein Anleger wie der Kläger, der sich auf ein Steuersparmodell einlässt, behauptet, dass er bei ordnungsgemäßer Aufklärung über gezahlte Rückvergütungen das eingesetzte Kapital anderweitig verzinslich angelegt hätte. Mit einer in Betracht kommenden alternativen Anlageform, nämlich mit einem anderen Steuermodell, hätte es ebenso zu einem Totalverlust oder wenigstens zu Verlusten kommen können. Nach Kenntnis der Kammer haben sich viele Anlagen als verlustbringend erwiesen, so dass auch eine richterliche Schadensschätzung gem. § 287 ZPO ausscheidet (vgl. OLG Celle, Urteil vom 17. November 2010 – 3 U 55/10 -).
Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren steht dem Kläger ebenfalls nicht zu. Der Kläger hat nicht dargelegt, seinen Anwälten einen eingeschränkter Auftrag zur außergerichtlichen Klärung erteilt zu haben (OLG Celle, Beschluss v. 14.12.2010 – 2 u 137/10 -). Dieses wurde seitens der Beklagten mit Schriftsatz vom 06.12.2012 bestritten.
III.
Die zuerkannten Nebenforderungen beruhen auf § 291 BGB.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Dabei wurden die geltend gemachten Ansprüche wegen der Erstattung von vorgerichtlichen Anwaltskosten nicht berücksichtigt. Hingegen wurde der geltend gemachte entgangene Gewinn streitwerterhöhend und damit im Rahmen von § 92 Abs. 1 ZPO quotenmäßig berücksichtigt.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1ZPO.
