Unterhalt: Pflicht zur Aufnahme einer besser bezahlten Stelle

Unterhalt: Pflicht zur Aufnahme einer besser bezahlten Stelle

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Az.: 10 WF 193/02

Beschluss vom 19.06.2003

Vorinstanz: Amtsgericht Schwedt – Az.: 5 F 90/02


In der Familiensache hat der 2. Senat für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die sofortige Beschwerde des Klägers vom 21. November 2002 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Schwedt vom 8. Oktober 2002 am 19. Juni 2003 beschlossen:

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen.

Kosten werden nicht erstattet.

G r ü n d e

Das als Beschwerde bezeichnete Rechtsmittel ist als sofortige Beschwerde nach § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO in der seit dem 1.1.2002 geltenden Fassung anzusehen und als solche zulässig.

Die sofortige Beschwerde führt zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Entscheidung. Dem Kläger kann Prozesskostenhilfe entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht unter Hinweis darauf versagt werden, dass seine Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg biete, § 114 ZPO. Vielmehr besteht Erfolgsaussicht, soweit der Kläger Abänderung der Urkunde des Rates der Stadt S… – Referat Jugendhilfe – vom 29.4.1986 (Beurk.-Reg.-Nr. 106/86) in der Gestalt des Beschlusses des Amtsgerichts Schwedt vom 27.3.2002 (4 FH 134/01) dahin begehrt, nicht zur Zahlung höheren Unterhalts als 81 € monatlich ab 3.10.2001, 80 € monatlich ab Januar 2002 und 77 € monatlich ab Januar 2003 verpflichtet zu sein.

Die Sache ist gemäß § 572 Abs. 3 ZPO n. F. an das Amtsgericht zurückzuverweisen. Denn anhand der vorliegenden Unterlagen lässt sich nicht abschließend prüfen, ob der Kläger in der Lage ist, die Kosten der Prozessführung aufzubringen, § 114 ZPO. Es liegt nämlich lediglich eine Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vom 10.5.2002 vor, sodass sich nicht beurteilen lässt, ob und ggf. in welchem Umfang er gegenwärtig in der Lage ist, die Prozesskosten allein zu tragen. Das Amtsgericht wird den Kläger daher auffordern, eine aktuelle Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nebst Belegen vorzulegen und sodann unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats über das Prozesskostenhilfegesuch entscheiden.

Der Kläger hat seine Klage als Änderungskorrekturklage nach § 656 ZPO bezeichnet und begehrt, dass der Beschluss des Amtsgerichts vom 27.3.2002 (4 FH 134/01) aufgehoben werde. Durch jenen Beschluss hat das Amtsgericht die Urkunde des Rates der Stadt S… – Referat Jugendhilfe – vom 29.4.1986 (Beurk.-Reg.-Nr. 106/86) dahin abgeändert, dass ab 3.10.2001 erhöhter Unterhalt von monatlich 285 DM zu zahlen ist. Das Amtsgericht hat bei Erlass des Beschlusses die Vordrucke verwendet, die der damalige Antragsteller und jetzige Beklagte eingereicht hat. Es handelt sich um Formulare im Zusammenhang mit einem Antrag nach § 641 l ZPO in der bis zum 1.7.1998 geltenden Fassung. Ein solcher Antrag konnte auch nach dem 1.7.1998 noch gestellt werden. Denn Art. 5 § 2 Abs. 2 Nr. 2 KindUG bestimmt, dass für vereinfachte Verfahren zur Abänderung von Unterhaltstiteln und Verfahren zur Festsetzung oder Neufestsetzung von Regelunterhalt (§§ 641 l – 641 t, 642 a, 642 b der ZPO in der vor dem 1.7.1998 geltenden Fassung), in denen eine Anpassung, Festsetzung oder Neufestsetzung … begehrt wird, das vor dem 1.7.1998 geltende Verfahrensrecht maßgebend bleibt. Demzufolge war der Antrag des Beklagten nach § 641 l Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 ZPO a. F. darauf gerichtet, den bestehenden Unterhaltstitel abzuändern. Hierbei hat sich der Beklagte auf die 2., 3. und 4. Anpassungsverordnung des Landes Brandenburg berufen. Nachdem das Amtsgericht dem Antrag des Beklagten entsprochen hat, stehen dem Kläger nur die Rechtsbehelfe zur Verfügung, die das vor dem 1.7.1998 geltende Verfahrensrecht eröffnet. Hierbei handelt es sich insbesondere um die Anpassungskorrekturklage nach § 641 q ZPO a. F., mit der geltend gemacht werden kann, dass Abänderungen eines Schuldtitels im vereinfachten Verfahren zu einem Unterhaltsbetrag führen, der wesentlich von dem Betrag abweicht, der der Entwicklung der besonderen Verhältnisse der Parteien Rechnung trägt. Die vorliegende Klage ist daher ungeachtet der Bezugnahme auf § 656 ZPO als eine solche nach § 641 q ZPO a.F. anzusehen. Diese Klage ist nach § 641 q Abs. 3 ZPO a. F. nur zulässig, wenn sie innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses erhoben wird. Diese Frist hat der Kläger versäumt.

Das Anhängigwerden der Klage innerhalb der Monatsfrist reicht allerdings aus, wenn die Klagezustellung demnächst erfolgt, § 270 Abs. 3 ZPO a. F. bzw. § 167 ZPO n. F. Dies gilt auch, soweit es um die Einhaltung der Frist nach § 641 q Abs. 3 ZPO geht (OLG Karlsruhe, DAVorm 1987, 446, FamRZ 1994, 1537 f.; KG, KG-Report 1996, 152). Dies kommt dem Kläger jedoch nicht zugute.

Dem Kläger ist der Beschluss des Amtsgerichts vom 27.3.2002, wie er selbst mit der Klageschrift angegeben hat und wie sich auch der bei der Akte 4 FH 134/01 befindlichen Zustellungsurkunde entnehmen lässt, am 12.4.2002 zugestellt worden. Die Monatsfrist nach § 641 q Abs. 3 ZPO a.F. ist somit am 12.5.2002 abgelaufen. Der Kläger hat die Klageschrift und seinen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe erst am 13.5.2002 und damit nach Fristablauf eingereicht. Da der Kläger sein Prozesskostenhilfegesuch mit einem nach § 117 Abs. 2 ZPO versehenen Antrag eingereicht hat, ist zwar die Verzögerung durch das Prozesskostenhilfeverfahren, auch das Beschwerdeverfahren, unschädlich (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 167, Rz. 15). Die Vorschrift des

§ 270 Abs. 3 ZPO a. F. bzw. § 167 ZPO n. F. bewirkt eine Rückwirkung der Zustellung aber nur bis auf den Tag des Eingangs des Antrags. Da die Klageschrift erst einen Tag nach Fristablauf eingegangen ist, ist eine Fristwahrung nicht mehr möglich.

Kann der Kläger somit, da die Monatsfrist des § 641 q Abs. 3 ZPO a. F. verstrichen ist, die Anpassungskorrekturklage nicht mehr erfolgreich erheben, ist aber zu prüfen, ob die Klage als Abänderungsklage nach § 323 ZPO Aussicht auf Erfolg hat (OLG Karlsruhe, FamRZ 1994, 1537 f.; KG, a.a.O.; vgl. zur Umdeutung einer Klage auch BGH, FamRZ 1992, 298, 299). Soweit sich der Kläger mit der Klage darauf beruft, nicht hinreichend leistungsfähig zu sein, kann im Prozesskostenhilfeverfahren dahinstehen, ob dieser Einwand bei Erlass des Beschlusses vom 27.3.2002 bereits gegeben war und mit der Anpassungskorrekturklage nach § 641 q ZPO a. F. hätte geltend gemacht werden können. Allerdings ist umstritten, ob die Vorschrift des § 641 q Abs. 3 ZPO a. F., die für die Anpassungskorrekturklage die Klageerhebung binnen eines Monats nach Zustellung des im vereinfachten Verfahren ergangenen Beschlusses verlangt, Präklusionswirkung hat (so OLG Celle, FamRZ 1981, 585; Zöller/Philippi, ZPO, 20. Aufl., § 641 q, Rz. 3; MünchKomm/Coester-Waltjen, ZPO, 1. Aufl., § 641 q, Rz. 1; Thomas/Putzo, ZPO,

20. Aufl., § 641 q, Rz. 3; Klauser, MDR 1981, 711, 714) oder ob der Unterhaltsschuldner mit der Klage nach § 323 ZPO auch solche Abänderungsgründe vorbringen kann, die schon im vereinfachten Verfahren hätten geltend gemacht werden können (so OLG Bremen, FamRZ 1982, 1035, 1036; OLG Karlsruhe, FamRZ 1994, 1537 f.; KG, a.a.O.; Familiengerichtsbarkeit/Griesche, § 323 ZPO, Rz. 101; vgl. auch BGH, FamRZ 1982, 915, 916 f.). Diese Frage kann im Prozesskostenhilfeverfahren jedenfalls nicht zu Lasten des Klägers entschieden werden. Denn auch die bedürftige Partei muss die Chance haben, schwierige Rechtsfragen obergerichtlich klären zu lassen (BVerfG, NJW 1991, 413; FamRZ 1993, 664; BGH, NJW 1998, 82; Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl., § 114, Rz. 5; Verfahrenshandbuch Familiensachen – FamVerf -/Gutjahr, § 1, Rz. 257). Demnach ist davon auszugehen, dass sich der Kläger im Wege der Klage nach § 323 ZPO auf fehlende Leistungsfähigkeit berufen kann, unabhängig davon, ob dieser Einwand bereits innerhalb der Monatsfrist des § 641 q Abs. 3 ZPO a. F. hätte geltend gemacht werden können.

Da für die Abänderung einer Jugendamtsurkunde die Zeitschranke des § 323 Abs. 3 Satz 1 ZPO nicht gilt (vgl. FamVerf/Schael, § 1, Rz. 398), kann der Kläger grundsätzlich rückwirkende Abänderung verlangen. Ob dies im Hinblick darauf, dass er die Monatsfrist nach § 641 q Abs. 3 ZPO a. F. hat verstreichen lassen, auch für die Zeit vor Erlass des Beschlusses vom 27.3.2002 möglich ist, kann dahinstehen. Denn auch insoweit handelt es sich um eine nicht hinreichend geklärte Rechtsfrage zur Abgrenzung der Klage nach § 323 ZPO von derjenigen nach § 641 q ZPO a. F., die im Prozesskostenhilfeverfahren nicht zu Lasten des Klägers entschieden werden darf. Der Kläger begehrt Aufhebung des Beschlusses vom 27.3.2002, durch den für die Zeit ab 3.10.2001 erhöhter Unterhalt festgelegt worden ist. Daher ist davon auszugehen, dass der Kläger Abänderung der Jugendamtsurkunde vom 29.4.1986 in der Gestalt des Beschlusses vom 27.3.2002 für die Zeit ab 3.10.2001 verlangen kann.

In der Sache verspricht das Begehren des Klägers bei der im Prozesskostenhilfeverfahren gebotenen summarischen Prüfung (vgl. Zöller/Philippi, ZPO, 23. Aufl., § 114,

Rz. 19; FamVerf/Gutjahr, § 1, Rz. 254) weitgehend Erfolg. Für die Zeit ab Januar 2003 bleibt es bei einer Unterhaltsverpflichtung in der durch die Urkunde vom 29.4.1986 titulierten Höhe von 150 DM, das sind 77 €. Im Zeitraum vom 3.10.2001 bis Dezember 2002 hat er nur unwesentlich höhere Beträge zu zahlen.

Auf Grund der tatsächlichen Einkünfte, wie sie der Kläger bislang dargelegt hat, ist er nicht leistungsfähig. Er hat sein monatliches Nettoentgelt mit ca. 653 € angegeben. Vorgelegt hat er u. a. eine Bescheinigung des Arbeitgebers über Arbeitsverdienst, in der für die Zeit ab Januar 2001, die für die vorliegende Unterhaltsbemessung von Bedeutung ist, ein Nettoeinkommen von 1.262,40 DM ausgewiesen ist, und eine Verdienstabrechnung für Februar 2002. In Letzterer ist als „Zwischensumme“ ein Betrag von 653,95 € angegeben; der Auszahlungsbetrag lautet jedoch auf 703,35 €. Mit einbezogen sind insbesondere Sonntagszuschläge von insgesamt 49,40 €, die unterhaltsrechtlich ebenfalls Einkommen darstellen. Doch auch bei einem Nettoeinkommen von 703,35 €, das sind rund 1.376 DM, wäre der Kläger angesichts eines notwendigen Selbstbehalts von 1.465 DM bzw. 750 € (vgl. Nr. 11.1 der Unterhaltsleitlinien des OLG Dresden, Stand 1.7.2001 bzw. 1.1.2002) nicht leistungsfähig. Der Kläger muss sich aber unterhaltsrechtlich ein höheres Einkommen fiktiv zurechnen lassen.

Den Kläger trifft gegenüber dem bis zum 2.1.2003 noch minderjährigen Beklagten gemäß § 1603 Abs. 2 BGB eine gesteigerte Erwerbsobliegenheit. Als Unterhaltspflichtiger muss er danach seine Arbeitskraft entsprechend seiner Vorbildung, seinen Fähigkeiten und der Arbeitsmarktlage in zumutbarer Weise bestmöglich einsetzen (Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 8. Aufl., Rz. 614). Der Kläger hat selbst angegeben, dass die von ihm ausgeübte Tätigkeit als Kellner nach dem Entgelt-Tarifvertrag für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Sachsen mit ca. 870 € netto entlohnt werde. Der Kläger meint zwar, in der Region, in der er lebe, kein höheres Einkommen erzielen zu können, als er es tatsächlich beziehe. Sein diesbezüglicher Hinweis, das Arbeitsamt Z… vermittle im Hotel- und Gaststättengewerbe bis zu einer Entlohnung von 75 % des Tariflohns, reicht aber für die Annahme, dass er seine Arbeitskraft bestmöglich eingesetzt hat, nicht aus. Denn der Umstand, dass das Arbeitsamt eine Entlohnung unter Tarif akzeptiert, bedeutet nicht, dass der Kläger, wenn er sich ausreichend um eine besser bezahlte Beschäftigung bemüht, eine solche nicht auch erlangen kann. Insoweit ist nicht an die untersten beruflichen Möglichkeiten anzuknüpfen (vgl. Eschenbruch/Mittendorf, Der Unterhaltsprozess, 3. Aufl., Rz. 6342).

Bemühungen um eine besser bezahlte Stelle können von dem Kläger insbesondere vor dem Hintergrund, dass sein tatsächliches Einkommen unterhalb des notwendigen Selbstbehalts liegt, verlangt werden. Angesichts dessen muss im Prozesskostenhilfeverfahren angenommen werden, dass für den Kläger zumindest ein Nettoeinkommen von 870 € monatlich, das sind rund 1.702 DM, erzielbar ist. Das Hauptverfahren mag ergeben, ob der Kläger im Hinblick darauf, dass der Unterhaltsschuldner im Rahmen der gesteigerten Erwerbsobliegenheit auch auf Anstellungen außerhalb seines erlernten Berufs verwiesen werden kann (Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.O., Rz. 628), unter Berücksichtigung seines Alters, seiner Vorbildung, seiner Fähigkeiten, seines beruflichen Werdegangs und der Arbeitsmarktlage ein noch höheres Einkommen erlangen kann (vgl. auch Senat, FPR 2002, 543, 545).

Bei einem Einkommen des Klägers von 1.702 DM bzw. 870 € und einem notwendigen Selbstbehalt von 1.465 DM bzw. 750 € ist der Kläger damit in Höhe von 237 DM bzw. 120 € leistungsfähig.

Der Kläger ist nicht nur gegenüber dem Beklagten, sondern auch gegenüber der am 11.2.1990 geborenen L… E… zum Unterhalt verpflichtet. Da der Kläger angegeben hat, dass seine Ehefrau, L…s Mutter, ebenfalls als Kellnerin beschäftigt sei und ein durchschnittliches Einkommen von 770 € beziehe, kann bei summarischer Betrachtung entsprechend dem Vorbringen des Klägers angenommen werden, dass er im Hinblick auf § 1606 Abs. 3 BGB zumindest für den hälftigen Barunterhalt L…s aufzukommen hat. Da das für Unterhaltszwecke zur Verfügung stehende Einkommen des Klägers von 237 DM für die Zeit von Oktober bis Dezember 2001 nicht ausreicht, um den Unterhaltsbedarf beider Kinder vollständig zu decken, ist eine Mangelverteilung dergestalt vorzunehmen, dass aus dem Verhältnis der Verteilungsmasse zum Unterhaltsbedarf aller gleichrangigen Unterhaltsberechtigten eine Quote zu errechnen ist, nach der der Unterhaltsbedarf der Unterhaltsberechtigten zu kürzen ist. Der gekürzte Unterhaltsanspruch errechnet sich also aus dem Quotienten von Verteilungsmasse (237 DM) und Summe der Einsatzbeträge, multipliziert mit dem jeweiligen Einsatzbetrag (vgl. Johannsen/Henrich/Graba, Eherecht, 3. Aufl., § 1603, Rz. 20 a). Als Einsatzbetrag ist ein solcher in Höhe von 135 % des Regelbetrags nach der Regelbetrag-Verordnung zu Grunde zu legen (BGH, FamRZ 2003, 363, 365f.). Dies sind angesichts eines Regelbetrags (Ost) von 487 DM 658 DM. Bei einer hälftigen Barunterhaltspflicht des Klägers gegenüber L… ergeben sich so 329 DM (= 658 DM : 2). Die Einsatzbeträge für den Beklagten von 658 DM und für L… von 329 DM machen insgesamt 987 DM aus. Im Wege der Mangelverteilung ergibt sich so für den Beklagten ein Unterhaltsanspruch von 158 DM (= 237 DM : 987 DM x 658 DM), das sind rund 81 €. Eine Kindergeldanrechnung findet hier, wie auch in der Folgezeit, mit Rücksicht auf § 1612 b Abs. 5 BGB nicht statt.

Im Jahr 2002 stehen für Unterhaltszwecke, wie ausgeführt, 120 € zur Verfügung. 135 % des Regelbetrages (Ost) für die 3. Altersstufe machen 337 € aus. Damit ergibt sich für L… E… ein Einsatzbetrag von 169 € (= 337 € : 2). Die Summe der Einsatzbeträge stellt sich auf 506 € (= 337 € + 169 €). Auf den Beklagten entfällt ein Unterhaltsanspruch von 80 € (= 120 € : 506 x 337 €), das sind rund 156 DM.

Ab Januar 2003 verspricht das Begehren des Klägers in vollem Umfang Aussicht auf Erfolg, da der Beklagte am 2.1.2003 volljährig geworden ist. Von diesem Zeitpunkt an haften beide Elternteile gemäß § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB anteilig nach ihren Erwerbs- und Vermögensverhältnissen. Der Elternteil, der das bislang minderjährige Kind betreut hat, genügt seiner Unterhaltspflicht ab Eintritt der Volljährigkeit des Kindes grundsätzlich nicht allein dadurch, dass er weiterhin Betreuungsleistungen erbringt (vgl. BGH, FamRZ 1994, 696). Ungeachtet der allgemeinen Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast für eine Abänderungsklage nach § 323 ZPO muss der auf Herabsetzung des titulierten Unterhalts in Anspruch genommene unterhaltsberechtigte Beklagte die auf den Abänderungskläger entfallende Haftungsquote und somit auch das Einkommen des anderen Elternteils darlegen und beweisen (Senat, FamRZ 2003, 48, 49; KG, FamRZ 1994, 765, 766). Vor diesem Hintergrund hat das Begehren des Klägers im Zeitpunkt des Eintritts der Volljährigkeit des Beklagten hinreichende Aussicht auf Erfolg, da der Beklagte zum Einkommen seiner Mutter bislang nicht vorgetragen hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 127 Abs. 4 ZPO.

Soweit der Beklagte mit Schriftsatz vom 10.3.2003 Prozesskostenhilfe beantragt hat, ist davon auszugehen, dass es sich um einen auf das erstinstanzliche Verfahren bezogenen Antrag handelt, der vom Amtsgericht zu bescheiden ist. Für das Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren selbst gibt es keine Prozesskostenhilfe (FamVerf/Gutjahr, § 1, Rz. 218). Auch für das diesbezügliche Beschwerdeverfahren kann Prozesskostenhilfe nicht bewilligt werden (FamVerf/Gutjahr, § 1, Rz. 178). Vor diesem Hintergrund kann nicht angenommen werden, dass der anwaltlich vertretene Beklagte Prozesskostenhilfe für das vorliegende Beschwerdeverfahren begehrt.