Verjährung des Ausgleichsanspruchs unter den Gesamtschuldnern

OLG Karlsruhe – Az.: 8 U 6/10 – Urteil vom 24.04.2012

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 11. Dezember 2009 – 7 O 143/09 – im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt geändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 48.000 € nebst Zinsen hieraus i. H. v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 24.06.2009 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 120 Prozent des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 120 Prozent des von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

6. Streitwert: 96.000 €

Gründe

I.

Die Klägerin ist der Berufshaftpflichtversicherer des Architekten V. Sie macht aus übergegangenem Recht ihres Versicherungsnehmers gegen die Beklagte, die als Generalunternehmerin für die Sanierung der Reha-Klinik K in Heidelberg, insbesondere für die Sanierung der Balkone, verantwortlich war, Regressansprüche im Rahmen eines Gesamtschuldnerausgleichs geltend.

Die Bauherrin C hatte den Architekten V mit der Planung und Bauüberwachung der Sanierung beauftragt. Dieser hatte mit der Bauüberwachung den Architekten H beauftragt, der sich wiederum des Bauleiters M bediente.

Am 20. April 2000 nahm die C die Baustufe IV, die die Sanierung der Balkone umfasste, gegenüber der Beklagten ab. Im Laufe des Jahres 2001 zeigten sich an den Balkonen Feuchtigkeitsprobleme. Am 06.07.2001 fand ein Ortstermin mit dem Privatgutachter der Bauherrin, Dr. Sch, statt, an dem für den Architekten V der Bauleiter M teilnahm. Damals ging man davon aus, dass für die Mangelerscheinungen eine fehlende Tropfkante ursächlich war, nicht andere Ausführungsfehler, etwa eine zu dünne Abdichtungsschicht. An einem Balkon wurde außerdem ein nicht fachgerechter Wandanschluss der Abdichtung festgestellt. In dem von der Beklagten gefertigten Detailplan vom 15.06.1999 (Anlage B 10) war eine Ausführung der Balkone mit Vorderkante vorgesehen, wobei seitens des Architekturbüros V die Ergänzung „Tropfkante“ eingefügt worden war. Im Plan vom 24.06.1999 (Anlage B 11), der von dem Architekten L (Mitarbeiter des Büros V) abgezeichnet und freigegeben wurde, waren eine Tropfkante und eine Abdichtung der Balkonfläche durch winkelförmige, überkragende Fliesen nicht mehr vorgesehen.

Im Jahre 2004 kam es vor dem Landgericht Heidelberg (1 O 245/04) zu einer Honorarklage des Architekten V gegen die Bauherrin, die C. In diesem Prozess machte die dortige Beklagte im Wege der Aufrechnung Schadensersatzansprüche gegen den Architekten wegen Verletzung der Bauüberwachungspflicht geltend. Das Landgericht wies die Honorarklage über – zuletzt – unstreitige 96.000 € mit Urteil vom 18.02.2009 mit der Begründung ab, die Aufrechnung der C wegen der mangelhaften Balkonsanierung greife jedenfalls in Höhe von 96.000 € durch.

In diesem Prozess wurde der Beklagten (B AG) von dem Architekten V der Streit verkündet. Die Streitverkündungsschrift wurde am 08.06.2005 zugestellt. Die Beklagte trat dem Rechtsstreit nicht bei.

Im Anschluss an diesen Prozess erstattete die Klägerin als Haftpflichtversicherer des Architekten diesem den durch Aufrechnung geleisteten Schadensersatz i.H.v. 96.000 €. Die Klägerin nimmt nunmehr aus übergegangenem Recht des Architekten bei der beklagten Generalunternehmerin in vollem Umfange Rückgriff.

Die Klägerin hat behauptet, der Architekt V habe von der fehlerhaften Abdichtung erst im Jahr 2004 erfahren, als die Bauherrin im Honorarrechtsstreit ihre Aufrechnung auf diesen Sachverhalt gestützt habe. In den Jahren 2000 und 2001 hätten nur lokale Feuchtigkeitsprobleme bestanden, die mit der fehlerhaften Abdichtung nicht im Zusammenhang gestanden hätten. Die Planveränderung hinsichtlich der Tropfkante sei durch die Beklagte veranlasst worden. Dem Mitarbeiter des Architekturbüros V sei diese Planänderung nicht aufgefallen, weil ihm der veränderte Plan unter Hinweis auf eine andere Änderung vorgelegt worden sei. Er habe deshalb den Wegfall der Tropfkante nicht bemerken können. Im Innenverhältnis trage die Beklagte die gesamte Verantwortung für das mangelhafte Bauwerk. Dem Architekten sei lediglich ein Bauüberwachungsfehler vorzuwerfen, der im Verhältnis zur Beklagten nicht geeignet sei, eine Mithaftung zu begründen.

Die Beklagte hat behauptet, das Architekturbüro V habe die Planung dahin geändert, dass die Tropfkante weggefallen sei. Es liege deshalb nicht nur ein Bauüberwachungs-, sondern auch ein Planungsfehler vor. Im Innenverhältnis trage der Architekt den größten Teil der Verantwortung. Ein Ausgleichsanspruch sei nicht gegeben. Überdies liege auch keine mangelhafte Ausführung durch die Beklagte vor, da eine dickere Abdichtungsschicht nicht geschuldet gewesen sei.

Die Beklagte meint, dass das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 18.02.2009 keine Bindungswirkung für den vorliegenden Rechtsstreit entfalte. Außerdem erhebt sie die Einrede der Verjährung. Der Gesamtschuldnerausgleich gemäß § 426 Abs. 1 BGB sei verjährt, da der Architekt im Jahr 2001 die Tatsachen gekannt habe, die einen Ausgleichsanspruch hätten rechtfertigen können, nämlich seine eigene Verantwortlichkeit, die Haftung der Beklagten sowie die Voraussetzungen für einen Ausgleich im Innenverhältnis. Damit sei die Verjährung aber zum 31.12.2004 eingetreten. Der gemäß § 426 Abs. 2 BGB auf den Architekten V und dann auf die Klägerin übergegangene Anspruch sei aufgrund der Abnahme des Bauwerks am 20.04.2000 nach fünf Jahren ebenfalls vor Zustellung der Streitverkündung verjährt gewesen.

Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Der Anspruch gemäß § 426 Abs. 1 BGB verjähre in drei Jahren gemäß § 195 BGB. Die Verjährung laufe unabhängig von der Verjährung des Anspruchs des Gläubigers gegen den ausgleichspflichtigen Gesamtschuldner (hier: C gegen B AG). Sie beginne gemäß § 199 BGB mit dem Ablauf des Jahres, in dem der Anspruch entstanden sei und der Gläubiger von dem Anspruch und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt habe oder aufgrund grober Fahrlässigkeit in Unkenntnis geblieben sei. Die notwendige Kenntnis bei dem Architekten V hat das Landgericht für das Jahr 2001 angenommen. Die Feuchtigkeitsprobleme seien dem Architekten im Jahr 2001 bekannt gewesen (Gutachten Dr. Sch, Teilnahme am Ortstermin durch den Bauleiter M, Zurechnung gemäß § 166 Abs. 1 BGB). Erforderlich sei zusätzlich, dass der Architekt Kenntnis von seiner eigenen Verantwortlichkeit und von einem Anspruch gegenüber der Beklagten gehabt habe. Im Jahr 2001 sei als Mangelursache allerdings nur die fehlende Tropfkante im Gespräch gewesen. Um andere Mangelursachen, etwa eine zu dünne Abdichtungsschicht, sei es noch nicht gegangen. Die Kenntnis von der fehlenden Tropfkante hat das Landgericht ausreichen lassen. Daraus habe sich bereits ergeben, dass sowohl der Architekt als auch die Beklagte als Generalunternehmerin für die Feuchtigkeitsprobleme einzustehen hätten. Unerheblich sei, dass sich später die fehlende Tropfkante lediglich als mitursächlich herausgestellt habe und die Durchfeuchtungen auch auf einer mangelhaften Abdichtungsschicht beruhten. Nach der Symptomtheorie komme es nicht darauf an, ob zu einer ursprünglich festgestellten Ursache noch eine weitere erhebliche Ursache hinzutrete.

Der Anspruch aus § 426 Abs. 2 BGB sei ebenfalls verjährt. Die Abnahme datiere vom 20.04.2000. Sie habe auch die sanierten Balkone umfasst. Verjährung sei somit fünf Jahre später (am 20.04.2005) eingetreten. Die am 08.06.2005 zugestellte Streitverkündungsschrift habe die Verjährung nicht mehr hemmen können.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen, des streitigen Parteivorbringens und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das von der Klägerin mit der Berufung angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Zur Begründung ihres Rechtsmittels trägt die Klägerin im Wesentlichen vor:

Die Annahme des Landgerichts, vertraglich sei für jeden Bauabschnitt eine getrennte Abnahme vereinbart gewesen, entbehre einer tatsächlichen Grundlage. Deshalb könne auch nicht von einer Abnahme am 20.04.2000 ausgegangen werden. Selbst wenn man von einer Abnahme am 20.04.2000 ausginge, wäre jedenfalls der Lauf der Verjährung langfristig gehemmt gewesen, weil die Beklagte auf Veranlassung der Bauherrin die Mängel überprüft und teilweise sogar an der Mangelbeseitigung mitgewirkt habe. Dadurch sei die Verjährung jedenfalls länger als zwei Monate gehemmt gewesen, so dass die Streitverkündung rechtzeitig zugestellt worden sei. Das belege auch der Umstand, dass die Beklagte dem Sachverständigen Dr. Sch im Anschluss an die Ortsbesichtigung vom 06.07.2001 am 18.10.2001 die Bautageberichte vorgelegt habe.

Das Landgericht habe – im Hinblick auf § 426 Abs. 2 BGB – auch nicht dargelegt, dass der Anspruch der Bauherrin gegen die Beklagte am 03.06.2005 verjährt gewesen sei. Eine Abnahme am 20.04.2000 steht nicht fest. Ein Abnahmeprotokoll sei nicht vorgelegt. Die Anlage B 20 vom 22.04.2000 sei kein Abnahmeprotokoll. Dass der Bauleiter M die Urkunde unterzeichnet habe, besage nicht, dass eine Abnahme im Verhältnis zwischen der Bauherrin und der Beklagten stattgefunden habe. Allenfalls habe es sich um eine technische Abnahme, nicht um eine rechtsgeschäftliche im Sinne von § 640 BGB gehandelt.

Der nach § 426 Abs. 2 BGB übergegangene Anspruch sei deshalb nicht verjährt.

Gleiches gelte für den Anspruch aus § 426 Abs. 1 BGB.

Die Kenntnis vom Mangel reiche für Kenntniserlangung im Sinne von § 199 BGB nicht aus. Die Abweisung der Honorarklage wegen erfolgreicher Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen beruhe darauf, dass die oberseitige Abdichtung der Balkonplatte mangelhaft gewesen sei. Das Landgericht habe im Vorprozess insoweit einen Bauüberwachungsfehler angenommen. Dieser Mangel sei dem Architekten erst durch das Gutachten K vom 15.04.2005 (Anl. K 5) bekannt geworden. Gegenteiliges habe das Landgericht jedenfalls nicht festgestellt.

Für die Kenntnis von einem Gesamtschuldverhältnis komme es nicht auf das Mangelsymptom, sondern auf die konkrete Ursache an, weil sich erst daraus die Schlussfolgerung rechtfertige, ob es einen anderen Verantwortlichen gebe. Zu Unrecht meine das Landgericht, die fehlende Tropfkante sei mitursächlich geworden. Diese habe mit der oberseitigen Undichtigkeit nichts zu tun. Sie habe sich nur auf die geringfügige Durchfeuchtung der Wärmedämmung an der Unterseite, die technisch ohnehin nicht erforderlich gewesen sei, bezogen. Überdies habe der Architekt von der fehlenden Tropfkante keine Kenntnis gehabt. Das Gutachten Dr. Sch sei ihm nicht zur Kenntnis gelangt. Eine Zurechnung des Wissens des Überwachungsbüros H und des Angestellten M über § 166 BGB sei nicht möglich. Auch diese hätten im übrigen keine Kenntnis von dem Gutachten Dr. Sch vom 10.12.2001 gehabt.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 11. Dezember 2009 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 96.000 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.04.2009 sowie weitere 2.118,44 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, hilfsweise: die Klage unter Aufhebung des Urteils vom 11. Dezember 2009 an das Landgericht Heidelberg zurückzuverweisen.

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Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Sie rügt den neuen Vortrag der Klägerin zur Hemmung der Verjährung als unsubstantiiert und verspätet. Für die erforderliche Kenntnis im Sinne von § 199 BGB hält sie für ausreichend, dass im Jahre 2001 die fehlende Tropfkante bereits als (Mit-) Ursache für die Feuchtigkeitserscheinungen erkannt worden sei. Lediglich das Schadensbild habe sich im Laufe der Jahre verschlechtert. Damit habe der Architekt über die erforderlichen Informationen für das Vorliegen eines Gesamtschuldverhältnisses verfügt.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beklagte erstmals vorgetragen, sie habe im Jahre 2010 eine umfassende Balkonsanierung durchgeführt und damit ihren Beitrag als Gesamtschuldnerin gegenüber der Bauherrin geleistet. Für einen Rückgriff der Klägerin fehle es damit an einer sachlichen Rechtfertigung.

Die Akten des Landgerichts Heidelberg in der Sache V gegen DR (vormals C) – 1 O 245/04 – lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Gesamtschuldnerausgleich i.H.v. 48.000,00 € (§ 426 Abs. 1 BGB).

1. Der Versicherungsnehmer der Klägerin, der Architekt V, und die Beklagte als Generalunternehmerin waren als Gesamtschuldner gegenüber der Bauherrin C wegen der mangelhaften Balkonsanierung gewährleistungspflichtig.

a. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Sanierung der Balkone mangelhaft war, weil sich in Folge von Abdichtungsmängeln großflächig Durchfeuchtungen gezeigt hatten. Der Senat geht aufgrund des von der C in Auftrag gegebenen Gutachtens des Sachverständigen K vom 15.04.2005 (Anlage K 5) davon aus, dass für die Durchfeuchtungen im Bereich der Balkone folgende Ursachen verantwortlich waren:

(1) Eine flächige Abdichtung der Balkone in der Qualitätsstufe mindestens der Feuchtigkeitsbeanspruchungsklasse III für Balkone und Terrassen war nicht gegeben, ebenso wenig eine Abdichtung entsprechend der Feuchtigkeitsbeanspruchungsklasse IV.

(2) Bei der vom Sachverständigen festgestellten Abdichtung handelte es sich maximal um einen Voranstrich.

(3) Eine durchgehende Dehnungsfuge im Estrich und im Belag und die dazugehörige Dehnfugenabdichtung fehlten.

(4) Die zwischen den Balkonplatten befindlichen Geländer waren mit ihrer Stützkonstruktion direkt oberhalb der Dehnfugen befestigt und ließen somit eine fachgerechte Abdichtung in diesem Bereich nicht zu.

(5) Fachgerechte Anschlüsse und Abschlüsse der „Abdichtung“ (z.B. Hohlkehle, Tropfkantenprofil, Rohrdurchführungen etc.) waren nicht vorhanden.

(6) Die L-Profile beim Balkonabschluss überbrückten die Dehnungsfuge und ließen planmäßige thermische Ausdehnungen nicht zu, was zu Putzabplatzungen führte.

(7) Im Erdgeschossbereich fehlte die Wärmebrückendämmung auf der Betontragschale.

(8) Die Stützkonstruktion der Geländer durchdrang den kompletten Balkonbelag, ohne dass der damit einhergehenden Gefahr von Wassereintritten durch eine oberseitige Abdichtung fachgerecht entgegengewirkt wurde.

Diese Feststellungen des Privatgutachters K haben die Parteien im vorliegenden Verfahren nicht substantiiert in Zweifel gezogen. Bei den Schadensursachen handelt es sich zum einen um Ausführungsfehler der Beklagten. Zum anderen ist von einer mangelhaften Bauaufsicht des Architekten auszugehen, soweit es um Abdichtungsarbeiten geht (vgl. In diesem Zusammenhang OLG Stuttgart BauR 2008, 1658). Darüber hinaus sind mindestens bei den Schadensursachen 4, 5 und 8 nach Ansicht des Senats auch Planungsfehler des Architekten gegeben (zu den erhöhten Anforderungen an die Planung bei schadensträchtigen Abdichtungsarbeiten vgl. BGH, Urteil vom 15.06.2000 – VII ZR 212/99 -, BauR 2000, 1330). Der Architekt V schuldete nach dem Architektenvertrag mit der C vom 17.11.1997 (vorgelegt als Anl. K 8 im Verfahren des Landgerichts Heidelberg 1 O 245/04) u. a. das Ausarbeiten der Ausführungszeichnungen (Grundleistungen nach § 15 HOAI, Leistungsphase 5, vgl. 3.3.1 des Vertrages) und die Objekt- (Bau-) Überwachung (vgl. 3.5 des Vertrages). Der Architekt konnte sich nicht darauf berufen, dass er seine Leistungen nur eingeschränkt habe erbringen müssen, weil die Beklagte als Generalunternehmerin eingeschaltet gewesen und in dem Generalunternehmervertrag geregelt worden sei, dass die Beklagte eine eigene Bauleitung einsetze. Welche Leistungseinschränkungen für den Fall einer Vergabe an einen Generalunternehmer gelten sollten, war in dem Architektenvertrag ausdrücklich geregelt. Danach kamen nur einzelne Grundleistungen aus der Leistungsphase 8 in Wegfall. Nicht berührt war jedoch die Pflicht, die Ausführungen auf Übereinstimmung mit der Baugenehmigung, den Ausführungsplänen sowie den allgemein anerkannten Regeln der Technik zu überwachen (so schon Landgericht Heidelberg im Urteil vom 18. Februar 2009 – 1 O 245/04). Danach steht fest, dass sowohl der Architekt der Bauherrin (§ 635 BGB in der bis 31.12.2001 geltenden Fassung, Art. 229 § 5 EGBGB) als auch die Beklagte als Bauunternehmerin (§§ 633 ff. BGB a. F.) gewährleistungspflichtig waren, wobei beide gegenüber der Bauherrin als Gesamtschuldner hafteten (BGHZ 43, 227).

b. Der Senat wertet die Verursachungsbeiträge des Architekten und der Beklagten mit jeweils 50 %. Soweit mit den Ausführungsfehlern der Beklagten ein Überwachungsverschulden des Architekten korrespondiert, ist von einer überwiegenden Verantwortlichkeit der Beklagten auszugehen; denn regelmäßig haftet derjenige in geringerem Umfange, der lediglich seine Aufsichtspflicht verletzt hat, gegenüber demjenigen, der an der Herstellung beteiligt war (Kniffka, Gesamtschuldnerausgleich im Baurecht, BauR 2005, 274, 277). Verfehlt ist allerdings die von der Klägerin vertretene Ansicht, dass das Überwachungsverschulden völlig zurücktrete, weil der Bauherr dem Unternehmer keine Aufsicht schulde. Mit diesem Gesichtspunkt lässt sich nur begründen, warum sich der Besteller das Verschulden des bauaufsichtsführenden Architekten nicht zurechnen lassen muss (Kniffka, a.a.O.). Im Hinblick auf die zusätzlich mitwirkenden Planungsfehler des Architekten geht der Senat aber insgesamt von einer je hälftigen Haftung des Architekten und der Beklagten aus. Jedenfalls ist es weder der Klägerin noch der Beklagten gelungen, die Voraussetzungen einer ihnen jeweils günstigeren Haftungsverteilung darzulegen und zu beweisen, so dass es bei der Verpflichtung zu gleichen Anteilen gemäß § 426 Abs. 1 S. 1 BGB verbleibt.

2. Aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Heidelberg vom 18.02.2009 – 1 O 245/04 – steht fest, dass der Architekt V auf den Schaden der C durch Aufrechnung mit seinem Honoraranspruch 96.000 € geleistet hat. Mit der Leistung hat er einen Rückgriffsanspruch in hälftiger Höhe nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB gegen die Beklagte als weitere Gesamtschuldnerin erworben. Da die Klägerin als Haftpflichtversicherer diesen Schaden ersetzt hat, ist dieser Anspruch nach § 86 Abs. 1 VVG auf sie übergegangen.

3. Der Ausgleichanspruch ist nicht verjährt.

a. Der Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB verjährt in drei Jahren (§ 195 BGB). Er entsteht mit der Begründung der Gesamtschuld, unabhängig von seiner Ausprägung als Mitwirkungs-, Befreiungs- oder Zahlungsanspruch. Die kurze Verjährung belastet den Ausgleichsberechtigten nicht unbillig; denn dieser ist durch § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB geschützt. Die Verjährung beginnt nämlich erst, wenn der Ausgleichsberechtigte als Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Es bedarf deshalb keiner weiteren Einschränkungen hinsichtlich des Beginns der Verjährungsfrist im Hinblick darauf, dass ein Gesamtschuldner sich seines Ausgleichsanspruchs vor seiner Inanspruchnahme durch den Gläubiger möglicherweise häufig nicht bewusst ist. Zur Kenntnis aller Umstände, die den Ausgleichsanspruch begründen, ist es erforderlich, dass der Ausgleichsberechtigte Kenntnisse hat von den Umständen, die einen Anspruch des Gläubigers gegen den Ausgleichsverpflichteten begründen, von denjenigen, die einen Anspruch des Gläubigers gegen ihn selbst begründen, sowie von denjenigen, die das Gesamtschuldverhältnis begründen, und schließlich von den Umständen, die im Innenverhältnis eine Ausgleichspflicht begründen (zum Ganzen: BGH, Urteil vom 18.06.2009 – VII ZR 167/08 -, BGHZ 181, 310 = NJW 2010, 60).

Für den Verjährungsbeginn ist im allgemeinen eine solche Kenntnis ausreichend, die es dem Ausgleichsberechtigten erlaubt, eine hinreichend aussichtsreiche – wenn auch nicht risikolose – und ihm daher zumutbare Feststellungsklage zu erheben (BGH, Urteil vom 26.11.1987 – IX ZR 162/86 -, BGHZ 102, 246, Rn. 11). Die Frage, wann eine für die Ingangsetzung der Verjährung hinreichende Kenntnis vorhanden ist, stellt nicht eine ausschließlich in die Zuständigkeit des Tatrichters fallende Frage dar, sondern wird maßgeblich durch den revisionsgerichtlicher Kontrolle unterliegenden Rechtsbegriff der Zumutbarkeit geprägt (BGH, Urteil vom 06.05.1993 – III ZR 2/92 -, BGHZ 122, 317, Rn. 22). Der Rechtsbegriff der Zumutbarkeit hat nicht nur eine objektive Komponente – Grad der Kenntniserlangung -, sondern auch eine subjektive Seite. Wann eine Ausgleichsklage sinnvoll und zumutbar ist, hängt auch davon ab, ob sich der Ausgleichsberechtigte noch vertretbar gegen seine eigene Haftung zur Wehr setzt, insbesondere während eines Prozesses mit dem Gläubiger; denn ihm ist nicht zuzumuten, den Ausgleichsverpflichteten in Anspruch zu nehmen, solange noch nicht geklärt ist, ob er selbst tatsächlich Schuldner ist. Anderenfalls käme der Ausgleichsberechtigte in die missliche Lage, in dem Prozess mit dem Gläubiger seine Verantwortung bestreiten zu müssen, in dem anderen Prozess mit dem Ausgleichsverpflichteten hingegen die Voraussetzungen einer eigenen Haftung vorzutragen. In gleicher Weise ist eine Feststellungsklage gegen den anderen Gesamtschuldner nicht zumutbar, wenn dessen Haftung noch von ungeklärten Voraussetzungen abhängt (Kniffka/Schulze-Hagen, IBR-online-Kommentar, § 634 a BGB, Rn. 248-250; Kniffka, BauR 2005, 274, 287).

b. Nach diesem Maßstab lassen sich hier die Voraussetzungen der Verjährung des Ausgleichsanspruchs nicht feststellen.

Das Landgericht hat für den Verjährungsbeginn ausreichen lassen, dass der Architekt V bereits im Jahr 2001 Kenntnis von den Durchfeuchtungen der Balkone und von der damals erörterten Schadensursache, dem Fehlen der Tropfkante, hatte. Von einer weitergehenden Kenntnis oder einer grob fahrlässigen Unkenntnis weiterer haftungsbegründender Umstände ist das Landgericht ausdrücklich nicht ausgegangen (LGU 8). Aus diesen rechtsfehlerfrei getroffenen, den Senat bindenden Feststellungen kann nicht auf eine für den Verjährungsbeginn ausreichende Kenntnis geschlossen werden. Die fehlende Tropfkante ist – wie sich im Jahre 2005 durch das Privatgutachten K herausgestellt hat – nur eine von mehreren Mangelursachen, zudem eine Ursache von eher untergeordneter Bedeutung. Bei dem im Auftrag der C am 06.07.2001 durchgeführten Ortstermin des Sachverständigen Dr. Sch ging es um „mögliche Ausführungsfehler am Wärmedämmverbundsystems“ (vgl. Gutachten vom 10.12.2001, Anlage B 21). Die mangelhafte Abdichtung der Balkone und die fehlende Tropfkante wurden von dem Sachverständigen zwar als mögliche Baumängel erwähnt, waren aber nicht zentraler Gegenstand der Untersuchung. Auch eine Haftung des Architekten V stand zum damaligen Zeitpunkt noch nicht zur Debatte. Vor allem aber war der Verursachungsbeitrag der Beklagten im Jahre 2001 noch weitgehend ungeklärt. Erst das Privatgutachten K vom 15.04.2005 hat Klarheit über eine Vielzahl von Ausführungsmängeln, die von der Beklagten zu verantworten sind, gebracht. Nach Auffassung des Senats war deshalb die Kenntnislage des Architekten V im Jahre 2001 noch nicht so weit entwickelt, dass ihm vernünftigerweise eine Feststellungsklage gegen die Beklagte hätte angesonnen werden können. Die Begründung einer Feststellungsklage nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB muss sich auch zu den unterschiedlichen Verursachungsbeiträgen und deren Gewicht für die Haftungsverteilung im Innenverhältnis äußern. Ein Feststellungsurteil, das unter dem Vorbehalt eines später zu bestimmenden Mitverschuldens ausgesprochen wird, ist unzulässig (BGH, Urteil vom 10.07.2003 – IX ZR 5/00 -, NJW 2003, 2986). Die unterschiedlichen haftungsbegründenden Beiträge der Beteiligten müssen deshalb wenigstens in den Grundzügen bekannt sein, damit eine quotale Mithaftung des anderen Gesamtschuldners geltend gemacht werden kann. Es kann nicht ausreichen, eine einzelne Mitursache oder gar – wie das Landgericht meint – nur ein Mangelsymptom zu kennen. Bei der Ausgleichsklage geht es nicht um die Mangelerscheinungen, sondern um deren Ursachen. Deshalb kann hier nicht festgestellt werden, dass der Architekt V vor dem Jahr 2005 über die notwendigen Kenntnisse für die Erhebung einer Ausgleichsklage verfügt hat. Die Streitverkündung in dem Vorprozess des Landgerichts Heidelberg war daher geeignet, die Verjährung zu hemmen. Was die subjektive Seite der Zumutbarkeit betrifft, kommt hinzu, dass die Bauherrin den Architekten erst im Honorarprozess auf Schadensersatz (Landgericht Heidelberg 1 O 245/04) wegen der mangelhaften Balkonsanierung in Anspruch genommen und unter diesem Gesichtspunkt mit Schriftsatz vom 09.12.2004, S 39 (AS 113) eine Prozessaufrechnung erklärt hat. Der Architekt hat sich damals gegen diesen Anspruch mit der Erwägung gewehrt (Schriftsatz vom 01.02.2005, S. 19, AS 169), ein Planungs- oder Überwachungsfehler sei nicht schlüssig dargelegt. Nach dem oben dargelegten Maßstab hält der Senat mindestens für zweifelhaft, ob dem Architekten eine Ausgleichsklage gegen die Beklagte zuzumuten war, solange nicht das Landgericht mit Urteil vom 18.02.2009 über die Begründetheit der Prozessaufrechnung und damit über die Haftung des Architekten entschieden hatte (vgl. in diesem Zusammenhang BGHZ 122, 317 Rn. 22, wonach erst die Zustellung des klageabweisenden verwaltungsgerichtlichen Urteils die nötigen Kenntnisse für eine zumutbare Amtshaftungsklage vermittelt). Von der (zumutbaren) Möglichkeit einer Streitverkündung hat der Architekt – wie ausgeführt – mit Schriftsatz vom 03.06.2005 Gebrauch gemacht.

4. Der neue Vortrag der Beklagten im Senatstermin, wonach sie im Jahre 2010 eine Komplettsanierung der Balkone durchgeführt und dadurch ihren Haftungsbeitrag im Rahmen des Gesamtschuldverhältnisses geleistet habe, ist gegen die allgemeine Prozessförderungspflicht (§ 282 ZPO) verspätet gehalten worden. Seine Berücksichtigung würde das Verfahren verzögern, weshalb er nach § 296 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen ist.

a. Bei Berücksichtigung wäre der neue Vortrag durchaus geeignet, das Prozessergebnis zu beeinflussen; denn der von dem Architekten geleistete Schadensersatz i.H.v. 96.000 € dürfte nicht ausgereicht haben, um den Schadensersatzanspruch der Bauherrin in vollem Umfange zu erfüllen. Nach dem im Vorprozess erhobenen Gutachten des Sachverständigen M beliefen sich die Gesamtkosten für die Nachbesserung der mangelhaften Balkonsanierung auf 150.000 € netto, so dass unter Berücksichtigung der vom Architekten geleisteten 96.000 € Raum für erfüllungstaugliche Leistungen der Beklagten als weiterer Schuldnerin verblieb. Bei je hälftiger Haftung von zwei Gesamtschuldnern führt der Ausgleich nach § 426 Abs. 1 BGB nicht zwangsläufig dazu, dass der eine Gesamtschuldner von dem anderen die Hälfte seines eigenen Leistungsbeitrages ersetzt verlangen kann, vielmehr ist der Ausgleichsanspruch von vornherein auf den Betrag beschränkt, den der Ausgleichsberechtigte über den von ihm im Innenverhältnis zu tragenden Anteil hinaus geleistet hat (BGH, Urteil vom 19.12.1985 – III ZR 90/84 -, NJW 1986, 1097). Geht man von einem Gesamtschaden der C i.H.v. 150.000 € aus, wäre folglich der Rückgriff bei der Beklagten auf (96.000 € – 75.000 € =) 21.000 € beschränkt. Anders verhält es sich allerdings, wenn man davon ausgeht, dass sich die C mit einer Schadensersatzleistung i.H.v. 96.000 € zufrieden gegeben und etwaige weitergehende Ansprüche hätte verjähren lassen. So stellte sich der Sach- und Streitstand dar, bevor die Beklagte im Senatstermin ihren neuen Vortrag gehalten hat.

b. Die Klägerin hat den neuen Vortrag im nachgelassenen Schriftsatz (§ 283 ZPO) bestritten. Sie hat insbesondere bestritten, dass es sich bei den von der Beklagten durchgeführten Sanierungsarbeiten um eine – unentgeltliche – Nachbesserung gehandelt habe. Dieses Bestreiten – mit Nichtwissen – ist nicht nur prozessrechtlich unbedenklich, sondern liegt auch vor dem Hintergrund nahe, dass der mit Vollmacht gemäß § 141 ZPO ausgestattete Mitarbeiter der Beklagten D im Senatstermin sinngemäß geäußert hat, die Verständigung der Beklagten mit der Bauherrin, die Balkone zu sanieren, sei Gegenstand einer Vereinbarung in einem größeren Zusammenhang gewesen. Das lässt Raum für die von der Klägerin geäußerte Vermutung (II 201), zwar sei möglicherweise eine Vergütung nicht gezahlt, aber in anderer Weise Kompensation geleistet worden.

Da der neue Vortrag der Beklagten entscheidungserheblich und beweisbedürftig ist, würde seine Berücksichtigung zu einer Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits führen. Dass die Beklagte diesen Sachverhalt über einen Zeitraum von ca. zwei Jahren nicht vorgetragen und erst unmittelbar vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung die sich daraus ergebenden rechtlichen Konsequenzen geltend gemacht hat, stellt eine schwerwiegende Verletzung der sich aus § 282 ZPO ergebenden Prozessförderungspflicht dar, die als grobe Nachlässigkeit im Sinne von § 296 Abs. 2 ZPO zu bewerten ist; denn wer den Einwand der Erfüllung nicht vorträgt, lässt ein Mindestmaß an prozessualer Sorgfalt, das jedem, der einen Prozess führt, einleuchtet, unbeachtet. Es verwundert deshalb nicht, dass die Beklagte in der mündlichen Verhandlung noch nicht einmal ansatzweise den Versuch unternommen hat, diese Nachlässigkeit zu entschuldigen.

c. Zu Unrecht meint die Beklagte, aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26.07.2007 – VII ZR 262/05 – BauR 2007, 1727 eine Verpflichtung des Senats herleiten zu können, ihrem neuen Vortrag nachzugehen. In dieser Entscheidung ist zwar ausgeführt, dass die Zurückweisung eines neuen Verteidigungsmittels nicht in Betracht kommt, wenn es durch einen gerichtlichen Hinweis veranlasst wurde. Das war hier aber nicht der Fall. Der Senat hat nicht im Sinne von § 139 Abs. 2 ZPO auf einen Gesichtspunkt hingewiesen, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, sondern lediglich im Rahmen der rechtlichen Erörterung des Falles zum Ausdruck gebracht, dass er den zentralen Streitpunkt des Berufungsverfahrens – die Frage der Verjährung – voraussichtlich anders beurteilen werde als das Landgericht. Dadurch ist für die Beklagte aber keine neue prozessuale Situation geschaffen worden, die im Hinblick auf § 139 ZPO Anlass geben würde, ihr die Möglichkeit einzuräumen, neuen Vortrag zu halten.

Die Ansicht der Beklagten, der neue Sachvortrag sei bis zum Senatstermin am 28.02.2012 „nicht entscheidungserheblich“ (II 175) gewesen, weil die Beklagte aufgrund des landgerichtlichen Urteils bis zu diesem Zeitpunkt davon habe ausgehen dürfen, dass der Klageanspruch verjährt sei, ist verfehlt. Das belegt bereits das Prozessverhalten der Beklagten selbst. Diese hatte schon in erster Instanz die Einrede der Verjährung erhoben, sich aber trotzdem in ihrer Klageerwiderung schwerpunktmäßig (auf 15 von 21 Seiten) mit der Frage beschäftigt, ob der Klägerin überhaupt ein Ausgleichsanspruch zustehe. Dabei ist die Beklagte zu dem Ergebnis gekommen, dass den Architekten im Verhältnis zu ihr wegen Planungsfehlern die alleinige Haftung treffe und folglich die Klägerin als Rechtsnachfolgerin einen Ausgleichsanspruch nicht mit Erfolg geltend machen könne. Erst recht hätte Anlass bestanden vorzutragen, dass die Beklagte als Gesamtschuldnerin ihren Haftungsbeitrag geleistet und dadurch dem Rückgriffsanspruch der Klägerin (mindestens teilweise) die Grundlage entzogen habe. Ein Hinweis nach § 139 ZPO mit dem Inhalt, dass der Senat die Verjährungsfrage abweichend vom Landgericht zu beurteilen beabsichtige, war in diesem Zusammenhang nicht geboten.

5. Soweit der Schriftsatz der Beklagten vom 13.03.2012 neuen Vortrag enthält, besteht keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, weil es sich um Vortrag handelt, der entgegen der sich aus § 282 ZPO ergebenden Prozessförderungspflicht verspätet gehalten wurde.

6. Die Klägerin kann nach alledem aus übergegangenem Recht von der Beklagten Zahlung i.H.v. 48.000 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit verlangen (§§ 291, 288 Abs. 2 BGB). Die Voraussetzungen für einen früheren Verzugseintritt sind nicht vorgetragen. Deshalb können auch vorgerichtliche Anwaltskosten unter dem Gesichtspunkt des Verzugs nicht zugesprochen werden.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht vorliegen.