Winterdienst: Vergütungsanspruch bei Schlechtleistung des Reinigungsvertrags

AG Schöneberg, Az.: 104 C 490/10, Urteil vom 02.03.2011

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 125,06 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hierauf seit dem 23. März 2010 sowie 3,- Euro an vorgerichtlichen Mahnkosten zu zahlen.

Können wir Ihnen helfen?

Kurzfristige Terminvergabe – Effiziente Beratung Online.

JETZT NEU!  Schnelle & unkomplizierte Kontaktaufnahme über SMARTPHONE MESSENGER.

Mit Hoccer direkt loslegen!

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 4/5 zu tragen und die Beklagte hat 1/5 zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

4. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin schloss am 23. November 2001 mit der Beklagten Reinigungsverträge für die Grundstücke…….. Danach verpflichtete sich die Klägerin ” …gemäß dem gültigen Straßenreinigungsgesetz während des winterlichen Reinigungszeitraums vom 1. Oktober bis 30. April… ” die vereinbarten Flächen ” …von Schnee- und Eisglätte freizuhalten und bei Winterglätte mit abstumpfenden Stoffen zu bestreuen …”.

Winterdienst: Vergütungsanspruch bei Schlechtleistung des Reinigungsvertrags
Foto: Tanyastock/Bigstock

Gegen ein Entgelt von 383,- DM bzw. 195,83 Euro zuzüglich MwSt., insgesamt 233,04 Euro, zahlbar in zwei gleich hohen Raten sollten der Bürgersteig vor dem Wohnhaus .straße auf einer Länge von 17 m in 1,50 m Breite mit einer Kehrmaschine und der Hauszugang inkl. einer Stufe auf einer Fläche von 1,50 m x 1 m sowie der Weg zum Müll auf einer Länge von 17 m in 1,50 m Breite per Hand gereinigt werden;

Gegen ein Entgelt von 599,- DM bzw. 306,26 Euro zuzüglich MwSt., insgesamt 364,46 Euro, zahlbar in zwei gleich hohen Raten sollten – von der Klägerin nicht näher bezeichnete – Flächen auf dem Grundstück .straße gereinigt werden.

Gegen ein Entgelt von 1.073,- DM bzw. 548,62 Euro zuzüglich MwSt., insgesamt 652,86 Euro, zahlbar in zwei gleich hohen Raten sollten – von der Klägerin nicht näher bezeichnete – Flächen auf dem Grundstück .straße gereinigt werden.

In Ziff. 12 der Vertragsbedingungen heißt es: “Bei lang anhaltenden Schneefällen können Verzögerungen eintreten …”

In Ziff. 14 der Vertragsbedingungen ist geregelt: “… Die Gewährleistungsansprüche der Auftraggeber werden dahingehend beschränkt, dass sie zunächst nur Nachbesserung verlangen können. Lediglich im Falle des wiederholten Fehlschlagens der Nachbesserung kann der Auftraggeber nach seiner Wahl Herabsetzung der Vergütung oder Rückgängigmachung des Vertrages verlangen.”

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Vertragsurkunden in Anlage K 1, K 6 und K 11 zum Schriftsatz der Klägerin vom 19. November 2010, Bl. 15, 20 und 25 d. A., Bezug genommen.

Unter dem 3. August 2009 übersandte die Klägerin der Beklagten die Rechnungen über das Reinigungsentgelt für die Saison 2009/2010. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf deren Inhalt in Anlage K 2, K 7 und K 12 zum Schriftsatz der Klägerin vom 19. November 2010, Bl. 16, 21 und 26 d. A., Bezug genommen.

Die am 30. Dezember 2009 fälligen ersten Teilbeträge von 93,21 Euro für die Arbeiten auf dem Grundstück .straße, von 145,78 Euro für die Arbeiten auf dem Grundstück .straße und von 261,13 Euro für die Arbeiten auf dem Grundstück .straße leistete die Beklagte. Weitere Zahlungen erbrachte sie nicht.

Nachdem die Beklagte am 4. und 5. Januar 2010 vergeblich versucht hatte, telefonisch mit der Klägerin in Kontakt zu treten, monierte sie mit Schreiben vom 13. Januar 2010, dass seit den Schneefällen am 9. und 10. Januar 2010 keine Schneebeseitigung auf dem Grundstück S.straße stattgefunden habe und die BSR mangels passierbarer Transportwege die Abfallbehälter nicht habe entleeren können. Mit Schreiben vom 7. Februar 2010 rügte sie erneut, dass die Klägerin bis zu diesem Datum auf den Grundstücken W.straße, W.straße und S.straße weder Schnee und Eis beseitigt, noch die Glätte bekämpft habe und verweigerte die Zahlung der zweiten Raten. Der Haushandwerker der Beklagten, Herr C. R., führte aufgrund von Beschwerden der Mieter am 31. Dezember 2009, 2., 10. und 17. Januar sowie 2. und 12. Februar 2010 Schneeräumungsarbeiten auf den Grundstücken W.straße, W.straße und S.straße durch und streute Split.

Die Klägerin mahnte mit Schreiben vom 22. März 2010 vergeblich die zweiten Raten des vereinbarten Entgelts an. Mit Schreiben vom 1. April 2010 wies sie die Beklagte darauf hin, dass die Beseitigung von Eis, das sich während lang anhaltender Schneefälle durch das Festtreten und -fahrern des Schnees bilden könne, nicht geschuldet sei, und forderte die Beklagte noch einmal zum vollständigen Rechnungsausgleich auf. Daraufhin kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 10. April 2010 die Verträge. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schreiben in Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 7. Dezember 2010, Bl. 38 ff d. A., Bezug genommen.

Unter dem 30. April 2010 erteilte die Klägerin der Beklagten Gutschriften in Höhe von 41,95 Euro ( 9,2 % ) für das Grundstück .straße, von 65,60 Euro ( 9,2 % ) für das Grundstück .straße und 39,10 Euro ( rund 6 % ) für das Grundstück .straße und verlangte mit Schreiben vom 6. Mai 2010 vergeblich die Bezahlung des entsprechend reduzierten Entgelts.

Mit der Klage verfolgt die Klägerin ihren Vergütungsanspruch weiter.

Sie behauptet, sie habe die geschuldeten Leistungen erbracht. Hierzu verweist sie auf den Inhalt ihrer Streulisten und Einsatzlisten in Anlage K 16, K 17, K 18 und K 19 zu ihrem Schriftsatz vom 22. Dezember 2010, Bl. 55 ff d. A..

Die Klägerin ist der Auffassung, die Reinigungsverträge seien als Geschäftsbesorgungsverträge anzusehen, die überwiegend dienstvertragliche Elemente enthielten, so dass eine etwaige Schlechterfüllung keinen Einfluss auf den Vergütungsanspruch habe; Schnee- und Glättebeseitigung sei nicht geschuldet.

Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 603,59 Euro nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 23. März 2010 sowie 15,00 Euro an vorgerichtlichen Mahnkosten zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig, allerdings überwiegend unbegründet.

1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte aufgrund der Verträge vom 23. November 2001 einen Anspruch auf Zahlung von insgesamt 125,06 Euro gem. § 631 Abs. 1 BGB.

Nach § 631 Abs. 1 BGB wird der Besteller durch den Werkvertrag zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung an den Unternehmer verpflichtet. Die vereinbarte Vergütung ist hier jedoch gemäß §§ 326 Abs. 1 S.1, 275 Abs.1, 441 Abs.3 BGB um 50% des Jahresentgelts gemindert.

a) Die unstreitig bis zum 31. Mai 2010 zwischen den Parteien bestehenden Reinigungsverträge sind entgegen der Auffassung der Klägerin nicht als Geschäftsbesorgungsverträge mit überwiegend dienstvertraglichen Elementen anzusehen, sondern als typengemischte Verträge mit vornehmlich werkvertraglichem Charakter. Die erfolgsbezogenen Leistungspflichten stehen deutlich im Vordergrund und geben dem Vertragsverhältnis das Gepräge ( vgl. Urteile des Amtsgerichts Neukölln vom 14. Dezember 1988 zu 9 C 471/88 in GE 1989,417, des Amtsgerichts Schöneberg vom 4. November 2009 zu 7a C 237/09 in GE 2010, 275 und vom 1. Februar 2011 zu 4 C 223/10, des Amtsgerichts Mitte vom 11. November 2010 zu 13 C 73/10 sowie des Amtsgerichts Pankow/Weißensee vom 14. Dezember 2010 zu 8 C 297/10 ).

Die Klägerin selbst spricht in ihrem Vertragsformular zwar von der Ausführung von ” Winterdienstarbeiten “, bezeichnet die Vereinbarung jedoch als ” Reinigungsvertrag “. Reinigungsverträge sind ihrem Wesen nach auf ein bestimmtes Ergebnis, nämlich auf Erzeugung von Sauberkeit durch Beseitigung von verunreinigenden Substanzen und damit auf einen Erfolg ausgerichtet ( vgl. Urteil des OLG Celle vom 25. März 2004 zu 11 U 204/03 ).

So ist es auch hier. Ausweislich des Wortlauts des Reinigungsvertrages schuldete die Klägerin einen Erfolg in der Form, dass die Gehbahnen vor dem Grundstück von Schnee- und Eisglätte ” freizuhalten ” sind. Sie nimmt hierzu Bezug auf das Berliner Straßenreinigungsgesetz, nach dem Schnee und Winterglätte zu bekämpfen sind. ” Bekämpfen ” bedeutet in diesem Zusammenhang, dass der Schnee zu räumen und die geräumte Fläche mit abstumpfenden Mitteln zu bestreuen ist ( vgl. Urteil des Kammergerichts vom 12. Juni 1990 zu 9 U 2799/89 in GE 1992,99 ff ). Genau auf diesen Erfolg – nicht auf das bloße Bemühen der Klägerin – kommt es ihren Vertragspartnern auch an. Es handelt sich dabei nicht bloß um das Motiv der Besteller zum Abschluss des Vertrages, sondern um die Geschäftsgrundlage.

Das Gericht teilt die Auffassung der Klägerin und des Amtsgerichts Köpenick in seinem Urteil vom 20. Januar 2011 zu 3 C 329/10 nicht, dass die Herbeiführung eines konkreten Erfolgs, wie er auch nach dem Berliner Straßenreinigungsgesetz und zur Erfüllung der Verkehrssicherungspflicht vom Grundstückseigentümer gefordert wird, ” die Grenze des Machbaren sprengen ” würde.

Der Umstand, dass der ordnungsgemäß herbeigeführte Erfolg durch neuerliche Schneefälle, Blitzeis o. ä. wieder zunichte gemacht werden kann ( vgl. Urteil des Amtsgerichts Schöneberg 9. November 2010 zu 3 C 273/10 ), ändert an der rechtlichen Zuordnung nichts.

Ausweislich ihrer allgemeinen Geschäftsbedingungen ist die Klägerin auch selbst vom werkvertraglichen Charakter ihrer Leistungspflicht ausgegangen. Dies ergibt sich daraus, dass es dort unter Nr. 14 heißt: ” Die Gewährleistungsansprüche der Auftraggeber werden dahingehend beschränkt, dass sie zunächst nur Nachbesserung verlangen können. Lediglich im Falle des wiederholten Fehlschlagens der Nachbesserung kann der Auftraggeber nach seiner Wahl Herabsetzung der Vergütung oder Rückgängigmachung des Vertrages verlangen “. Die genannten Gewährleistungsrechte entstammen dem Werkvertragsrecht. Das Recht, eine Nachbesserung verlangen zu können, ist der Geschäftsbesorgung und dem Dienstverhältnis fremd. Das Dienstvertragsrecht enthält – abgesehen von einem Recht des Dienstherrn zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 BGB – keine Bestimmungen über die Rechtsfolgen mangelhafter Leistungen des Dienstverpflichteten, insbesondere gibt es kein Minderungs- und Rücktrittsrecht. Denn im Unterschied zum Werkunternehmer schuldet der Dienstverpflichtete keinen bestimmten Erfolg.

Dass die Klägerin während der Wintersaison ständig die Witterungsverhältnisse beobachten muss, um festzustellen, wann sie welche Arbeiten zu erbringen hat, um den geschuldeten Erfolg herbeizuführen, stellt lediglich eine Nebenpflicht dar. Ebenso wie bei zahlreichen anderen Werkvertragsverhältnissen gehört es zum Inhalt der von der Klägerin versprochenen Leistung, dass sie auf bestimmte Wetterverhältnisse selbständig in einer Weise reagiert, durch die die Auswirkungen der Naturgewalten kompensiert werden. Ähnliche Pflichten treffen beispielsweise auch eine Friedhofsgärtnerei, die die Bewässerung der Grabbepflanzung übernommen hat und natürlich nur bei entsprechendem Bedarf infolge trockener Witterung gießen soll. Die Wetterbeobachtung ist hier wie dort lediglich Mittel zur Herbeiführung des geschuldeten Erfolgs.

Allerdings ist die Klägerin aufgrund der geschlossenen Verträge nicht nur zur Schneeräumung und Glättebekämpfung verpflichtet, sondern sie hat für die Beklagte mit weitgehend befreiender Wirkung deren Verkehrssicherungspflicht gemäß § 3 des Berliner Straßenreinigungsgesetzes und die Haftung gem. § 823 BGB für etwaige Schäden, die durch deren Verletzung entstehen, übernommen. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um die ausdrückliche Übernahme einer ohnehin bestehenden Pflicht zum Schadensersatz bei Verletzung ihrer vertraglich übernommenen eigentlichen Pflichten, sondern um eine selbständige Leistung, die einen eigenen Wert hat ( vgl. Urteile des Kammergerichts vom 30. September 1980 zu 5 U 4170/79 in GE 1981,143 und des Amtsgerichts Köpenick vom 5. Oktober 2010 zu 2 C 100/10 ). Es ist aber nicht diese Verbindlichkeit, die dem Reinigungsvertrag das Gepräge gibt. Dies zeigt sich schon daran, dass die relative Höhe des von der Klägerin geforderten Entgelts sich nicht nach der Größe des mit der Übernahme der Verkehrssicherungspflicht verbundenen Risikos bemisst, sondern allein davon abhängt, ob der geschuldete Erfolg bequem unter Einsatz einer Maschine oder aufwändiger in Handarbeit herbeigeführt werden kann ( vgl. Urteile des Kammergerichts vom 16. September 1980 zu 7 U 1775/80 in GE 1980,1059 und des Amtsgerichts Schöneberg vom 1. Februar 2011 zu 4 C 223/10 ).

Der Umstand, dass es sich hier um ein Dauerschuldverhältnis handelt, ist zwar für Werkverträge eher untypisch, aber auch nicht ungewöhnlich. Auch bei der von der Klägerin ebenfalls angebotenen Gebäudereinigung handelt es sich um werkvertragliche Leistungen, die zumeist im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses zu erbringen sind, das gleiche gilt z. B. für Geräte-Wartungsverträge, die ebenfalls überwiegend als Werkverträge angesehen werden.

Entsprechend der nicht auf die Herbeiführung eines einmaligen Erfolgs, sondern auf eine langfristige Vertragsbeziehung ausgelegten Verpflichtung der Klägerin haben die Parteien hier auch die Fälligkeit der Gegenleistung von der gesetzlichen Regelung abweichend vereinbart. Während nach § 641 Abs. 1 S. 1 BGB der Werklohn bei der Abnahme des Werkes zu entrichten ist, haben die Parteien hier eine Vorleistungspflicht der Beklagten vereinbart. Dies spricht jedoch ebenso wenig wie die Tatsache, dass unabhängig vom Umfang der zu erbringenden Arbeiten stets ein gleich hoher Pauschalbetrag zu zahlen ist, gegen die Klassifizierung des Vertragsverhältnisses als Werkvertrag.

Es handelt sich insoweit um ein Risikogeschäft, bei dem der Unternehmer die vereinbarte Vergütung je nach Witterung fast ohne Aufwand oder auch mit einem unverhältnismäßig großen Aufwand verdienen kann ( vgl. Urteil des Kammergerichts vom 16. September 1980 zu 7 U 1775/80 in GE 1980,1059ff).

Der Umstand, dass die werkvertraglichen Regelungen nicht exakt zu einem Vertragsverhältnis über die Erbringung von Winterdiensten passen, wie das Landgericht Berlin in seiner Entscheidung vom 13. Juli 2007 zu 26 O 106/06 ausführt, zwingt nach Auffassung des Gerichts nicht zur Anwendung des Dienstvertragsrechts, da auch dies keine zufriedenstellendere Lösung bietet. Denn das Dienstvertragsrecht sieht gar keine Mängelrechte vor und diese Lücke kann dann allenfalls über einen Schadensersatzanspruch gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB geschlossen werden, was den berechtigten Interessen der Kunden der Klägerin nicht entspricht ( vgl. dazu Staudinger, BGB §§ 631-651, vor §§ 631 ff. Rdn. 25 m.w.N. ).

b) Es handelt sich hier um ein Fixgeschäft.

Die Klägerin hat sich verpflichtet, die Reinigung nach dem seinerzeit geltenden Berliner Straßenreinigungsgesetz zu erbringen, wonach Schnee unverzüglich nach Beendigung des Schneefalls, Winterglätte unverzüglich nach ihrem Entstehen – mit Ausnahme der Zeit zwischen 20:00 Uhr und 7:00 Uhr bzw. 9:00 Uhr an Sonn- und Feiertagen – zu bekämpfen ist. Diese Zeiten gelten hier nicht nur für die Gehwege auf öffentlichem Straßenland, sondern durch die Bezugnahme auf das Berliner Straßenreinigungsgesetz auch für die übrigen Bereiche der Grundstücke, auf denen die Klägerin Schnee räumen und Eisglätte bekämpfen sollte.

Die übernommene Verpflichtung beinhaltet demnach, dass die Klägerin eine ordnungsgemäße Leistung nur fristgerecht erbringen kann ( vgl. Urteile des Kammergerichts vom 16. September 1980 zu 7 U 1775/80 in GE 1980,1059ff und des Amtsgerichts Schöneberg vom 1. Februar 2011 zu 4 C 223/10).

Tritt der vereinbarte Erfolg nicht in dem vorgesehenen Zeitrahmen ein, wird dadurch die Leistung unmöglich ( vgl. Urteile des Kammergerichts vom 16. September 1980 zu 7 U 1775/80 in GE 1980, 1059ff und des Amtsgerichts Neukölln vom 28. April 2010 zu 16 C 348/09 in GE 2010, 987ff ). Denn es ist den Kunden der Klägerin nicht daran gelegen, dass die Klägerin irgendwann tätig wird, womöglich erst dann, wenn der Schnee getaut oder festgetreten, die Wege uneben und vereist und für behinderte Menschen, Passanten mit Kinderwagen und Trollis oder die Müllabfuhr kaum noch oder gar nicht mehr passierbar sind – sofern nicht eine Ersatzvornahme durch den verantwortungsbewussten Besteller selbst oder Dritte veranlasst worden ist – sondern so rechtzeitig, dass möglichst der noch lockere, frisch gefallene Schnee weggefegt wird und Glätte gar nicht erst entsteht, wie es auch den Zielen des Straßenreinigungsgesetzes entspricht.

Das hat offenbar ursprünglich auch die Klägerin so gesehen, da sie unter Nr. 12 ihrer allgemeinen Vertragsbedingungen darauf hinweist, dass bei lang anhaltenden Schneefällen Verzögerungen bei der Schneeräumung eintreten können. Eine Verzögerung kann nur entstehen, wenn die Leistung zu einer bestimmten Zeit fällig ist. Diese Klausel ist allerdings wegen ihrer Unbestimmtheit nach § 307 Abs. 1 S. 1, S. 2 BGB unwirksam. Es ist weder ersichtlich, wann von einem ” lang anhaltenden ” Schneefall auszugehen sein soll, noch wie lange die ” Verzögerungen ” dauern dürfen und welche Folgen die angekündigten Verzögerungen haben sollen. Keineswegs folgt aus dieser Regelung, dass Verzögerungen vom Auftraggeber ohne weiteres unbegrenzt toleriert werden müssen, sondern es kann sich allenfalls um einen Hinweis auf das dem Begriff ” unverzüglich ” immanente Verschuldenserfordernis und eine darauf gestützte gewisse Toleranzphase, die bedingt ist durch die Notwendigkeiten der Organisation der Einsätze, die Anfahrtszeit und die in angemessenen Grenzen zulässige Zuweisung von mehreren Einsatzorten an einen einzelnen Mitarbeiter, der zwangsläufig nicht gleichzeitig überall erscheinen kann, handeln. Die Schneeräumung und Glättebekämpfung mehrere Stunden nach Beendigung des Schneefalls dürfte allerdings kaum mehr als unverzüglich anzusehen sein.

c) Gemäß § 363 BGB ist die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass sie ihre Leistungen abnahmefähig, also im Wesentlichen vertragsgerecht, erbracht hat. Nach der Behauptung der Beklagten hat die Klägerin in der gesamten Wintersaison 2009/2010 die vereinbarten Leistungen auf den Grundstücken .straße, .straße und .straße nicht erbracht, allenfalls sei in geringen Mengen Split gestreut worden.

Geht es um die Frage, ob der Schuldner seine Vertragspflichten überhaupt erfüllt hat, dann trägt er grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast. Erst wenn der Schuldner eine abnahmefähige Leistung erbracht hat und wenn der Gläubiger diese ihm angebotene Leistung als Erfüllung angenommen hat, bzw. die Abnahme fingiert wird ( vgl. Urteil des OLG Celle vom 25. März 2004 zu 11 U 204/03 ), muss nunmehr er den Beweis der Nichterfüllung oder der nicht ordnungsgemäßen Erfüllung führen.

Zur Behauptung der obligationsgemäßen Vertragserfüllung hätte es hier des substantiierten Vortrags bedurft, dass die Klägerin jeweils unverzüglich nach Beendigung des Schneefalls bzw. unverzüglich nach dem Entstehen von Winterglätte tätig geworden ist und den geschuldeten Erfolg herbeigeführt hat. Daran fehlt es aber. Die Klägerin behauptet gar nicht, den geschuldeten Erfolg jeweils fristgerecht herbeigeführt zu haben. Allein die Angabe, zu welchen Zeitpunkten ihre Mitarbeiter jeweils auf den von der Beklagten verwalteten Grundstücken erschienen seien, genügt insoweit nicht ( vgl. Urteil des Amtsgerichts Schöneberg vom 1. Februar 2011 zu 4 C 223/10 ). Abgesehen davon ergibt sich aber schon aus den eigenen Angaben der Klägerin, dass die Mitarbeiter, die die Räummaschinen gefahren haben, und diejenigen, die die Handreinigungen durchführen sollten, ebenso wie die für die Grundstücke W.straße und W.straße zuständigen Mitarbeiter einerseits und die für das Grundstück S.straße zuständigen Mitarbeiter andererseits während der gesamten Wintersaison 2009/2010 mit erheblichen Zeitdifferenzen tätig geworden sind, was dagegen spricht, dass die Arbeiten jeweils unverzüglich nach dem Ende des Schneefalls bzw. der Entstehung von Eisglätte vorgenommen worden sind. Zwischen den angegebenen Zeiten der Handreinigung und der Maschinenreinigung auf demselben Grundstück liegen nahezu an jedem dokumentierten Tag mehrere Stunden, ebenso zwischen den Reinigungszeiten auf den Grundstücken W.straße und W.straße einerseits und dem Grundstück S.straße andererseits. So soll beispielsweise am 18. Dezember 2009 eine Maschinenreinigung bereits um 4:52 Uhr auf dem Grundstück S.straße, jedoch erst um 11.20 Uhr auf den Grundstücken W.straße und W.straße durchgeführt worden sein. Die Handreinigung soll um 7.30 Uhr bzw. 8.40 Uhr erfolgt sein. Am 1. Januar 2010 soll die Handreinigung auf dem Grundstück S.straße um 11:30 Uhr und auf den Grundstücken W.straße und W.straße um 13:00 Uhr erfolgt sein, eine Maschinenreinigung soll auf dem Grundstück S.straße jedoch erst um 16:20 Uhr und auf den Grundstücken W.straße und W.straße an diesem Tag überhaupt nicht ausgeführt worden sein. Auch für den 4. Januar und 30. Januar 2010 ist für die Grundstücke W.straße und W.straße nur eine Handreinigung dokumentiert, ebenso am 22. Dezember 2009 und 15. Januar 2010 für das Grundstück S.straße, während für den 23. Dezember 2009, den 15. und 16. Januar 2010 sowie den 3., 8. und 10. Februar 2010 für die Grundstücke W.straße und W.straße, ebenso wie am 3., 8. und 15. Januar 2010 auf dem Grundstück S.straße nur eine Maschinenreinigung behauptet wird.

Teilweise enthalten die von der Klägerin in Kopie eingereichten Listen auch keine eindeutigen Angaben, ob überhaupt Arbeiten auf den Grundstücken W.straße, W.straße und S.straße ausgeführt worden sind.

Dagegen spricht das von der Beklagten als Anlage 4 zu ihrem Schriftsatz vom 7. Dezember 2010 eingereichte Foto, das den gleichmäßig mit dickem, festgetretenem Schnee bedeckten Gehsteig vor dem Grundstück S.straße im Februar 2010 zeigt. Wären dort – wie von der Klägerin behauptet – regelmäßig Schneeräumarbeiten durchgeführt worden, müsste sich zumindest eine Schneise in der Schneedecke abzeichnen. Das ist aber nicht der Fall.

Auch die von der Klägerin am 30. April 2009 erteilten Gutschriften sprechen dagegen, dass sie selbst von einer ordnungsgemäßen Erfüllung der von ihr übernommenen Verpflichtungen ausgeht.

Die Klägerin hat trotz Hinweises des Gerichts vom 26. Januar 2011 die ordnungsgemäße Schnee- und Glättebeseitigung während der Wintersaison 2009/2010 nicht substantiiert dargelegt. Der angebotenen Beweisaufnahme durch Vernehmung ihrer Mitarbeiter als Zeugen steht das Verbot des Ausforschungsbeweises entgegen.

d) Gem. §§ 326 Abs. 1 S.1, 275 Abs.1, 441 Abs. 3 BGB ist der Vergütungsanspruch der Klägerin für die Wintersaison 2009/2010 um 50 % gemindert.

Nach § 326 Abs. 1 S. 1 BGB entfällt der Anspruch des Schuldners auf die Gegenleistung, wenn ihm die geschuldete Leistung aus von ihm zu vertretenden Umständen gemäß § 275 Abs. 1 BGB unmöglich geworden ist; bei teilweiser Unmöglichkeit mindert sich der Anspruch auf die Gegenleistung gemäß §§ 326 Abs. 1 S. 1, 441 Abs. 3 BGB im Verhältnis der unmöglich gewordenen zur ursprünglich geschuldeten Leistung.

Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin in dem genannten Zeitraum den geschuldeten Reinigungserfolg vertragsgemäß herbeigeführt hat, was die Beklagte ausdrücklich bestritten hat. Es wird insoweit auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen.

Durch Zeitablauf ist der Klägerin die Leistungserbringung teilweise unmöglich geworden – und zwar nicht erst mit Ende der Wintersaison 2009/2010, sondern bereits nach Ablauf eines den Umständen nach angemessenen Zeitraums nach dem jeweiligen Ende des Schneefalls bzw. der Entstehung von Glätte ( vgl. Urteile des Kammergerichts vom 16. September 1980 zu 7 U 1775/80 in GE 1980,1059ff, des Amtsgerichts Neukölln vom 28. April 2010 zu 16 C 348/09 in GE 2010, 987ff und des LG Konstanz vom 21. Oktober 1994 zu 2 O 520/93 ).

Die Klägerin hat die Unmöglichkeit allein zu vertreten. Sie kann sich nicht darauf berufen, dass die Beklagte sie jeweils zeitnah zur Nachbesserung hätte auffordern müssen, andernfalls sie die volle Vergütung schulde ( vgl. dazu Urteile des Amtsgerichts Schöneberg vom 4. November 2009 zu 7a C 237/09 in GE 2010, 275 und des Amtsgerichts Mitte vom 11. November 2010 zu 13 C 73/10 ). Die Klausel in den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, wonach der Auftraggeber zunächst nur Nachbesserung und erst im Falle des wiederholten Fehlschlagens der Nachbesserung Herabsetzung der Vergütung oder Rückgängigmachung des Vertrages verlangen kann, ist nach §§ 307 Abs. 1 S. 1, 308 Nr. 2 BGB unwirksam, da sie den Vertragspartner der Klägerin unangemessen benachteiligt. Sinn und Zweck des Vertrages ist es gerade, dass die Klägerin selbstständig bei Bedarf und nicht erst auf Aufforderung und Mahnung tätig wird. Die Überwachung der Witterungsverhältnisse und das unverzügliche Tätigwerden bei Ende des Schneefalls bzw. bei Glättebildung macht gerade das Wesen der von der Klägerin übernommenen Verpflichtung aus ( vgl. Urteil des AG Neukölln vom 28. April 2010 zu 16 C 348/09 ). Kann der Besteller sich hierauf nicht verlassen, sondern muss selbst oder durch Vertreter vor Ort ständig das Wetter beobachten und bei Bedarf die Schnee- und Eisbeseitigung durch die Klägerin erst abrufen, verliert deren Verpflichtung für ihn ihren Wert. Die Art des von der Klägerin versprochenen Erfolgs bedingt, dass sie ihre Leistungen nur fristgerecht oder gar nicht mehr ordnungsgemäß erbringen kann ( vgl. Urteil des Kammergerichts vom 16. September 1980 zu 7 U 1775/80 in GE 1980, 1059ff ). Insoweit wäre eine Nachbesserung ohnehin allenfalls in einem ganz engen zeitlichen Rahmen unmittelbar nach der fristgerechten Ausführung von Schneeräumungs- und Streumaßnahmen möglich. Auf diesen knappen Zeitraum beschränkt sich die Klausel aber nicht. Die Klägerin trägt zudem selbst vor, dass Nachbesserungsarbeiten erst Stunden nach einer Beanstandung durchgeführt würden. Die Schneeräumung und Eisglättebeseitigung erst nach mehrmaliger Ermahnung, mehrere Stunden nach dem Ende der Schneefälle bzw. der Entstehung der Glätte, wäre nicht mehr die geschuldete Leistung.

Die Beklagte hat sich auch keineswegs treu- oder pflichtwidrig verhalten, indem sie der Klägerin Hinweise auf ihre Unzufriedenheit mit den erbrachten Leistungen nicht so rechtzeitig erteilt hätte, dass die Klägerin noch für Verbesserungen sorgen konnte. Sie hat unstreitig wiederholt vergeblich versucht, die Klägerin telefonisch zu informieren und hat sie dann bereits mit Schreiben vom 13. Januar 2010 gemahnt. Die Klägerin hätte auch selbst Kontrollen durchführen und für die ordnungsgemäße Vertragserfüllung Sorge tragen können und müssen.

Dennoch ist der Vergütungsanspruch der Klägerin nicht gänzlich untergegangen. Denn die Klägerin hat auch für die Beklagte mit weitgehend befreiender Wirkung deren Verkehrssicherungspflicht gemäß § 3 des Berliner Straßenreinigungsgesetzes in der seinerzeit geltenden Fassung und die deliktische Haftung für etwaige Schäden, die durch deren Verletzung entstehen, übernommen. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um die ausdrückliche Bestätigung einer ohnehin bestehenden Pflicht zum Schadensersatz bei Verletzung ihrer vertraglich übernommenen Reinigungspflichten, sondern um eine selbständige Leistung, die einen eigenen Wert hat, auch wenn dieser bei der Berechnung der Vergütung nicht gesondert ausgewiesen ist ( vgl. Urteile des Kammergerichts vom 16. September 1980 zu 7 U 1775/80 in GE 1980,1059ff ). Die unterbliebene Herbeiführung des geschuldeten Erfolgs hat auf das Bestehen der Haftpflicht keinen Einfluss. Auch ( und gerade ) wenn die Schneeräumung und Glättebekämpfung nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden ist, behält die Übernahme der Haftung – jedenfalls nach der in der Wintersaison 2009/2010 geltenden Rechtslage – ihre Bedeutung. Es ist daher gerechtfertigt, der Klägerin allein wegen der Übernahme der Verkehrssicherungspflicht der Beklagten und der entsprechenden Haftung einen Anspruch auf Vergütung – wenn auch nicht in voller Höhe – zuzugestehen ( vgl. Urteile des Kammergerichts vom 30. September 1980 zu 5 U 4170/79 in GE 1981,143, des Landgerichts Berlin vom 18. November 2010 zu 52 S 67/10 und des Amtsgerichts Köpenick vom 5. Oktober 2010 zu 2 C 100/10 ).

Eine Herabsetzung der Vergütung um 50 % erscheint als angemessen.

Für die ordnungsgemäße Erfüllung ihrer Verpflichtungen in Bezug auf das Grundstück W.straße hätte die Klägerin unstreitig Anspruch auf Zahlung von 233,04 Euro gegen die Beklagte gehabt. Die Hälfte hiervon ergibt 116,52 Euro. Hierauf hat die Beklagte unstreitig bereits 93,21 Euro gezahlt, so dass noch 23,31 Euro offen sind.

Für die ordnungsgemäße Erfüllung ihrer Verpflichtungen in Bezug auf das Grundstück W.straße hätte die Klägerin unstreitig Anspruch auf Zahlung von 364,46 Euro gegen die Beklagte gehabt. Die Hälfte hiervon ergibt 182,23 Euro. Hierauf hat die Beklagte unstreitig bereits 145,78 Euro gezahlt, so dass noch 36,45 Euro offen sind.

Für die ordnungsgemäße Erfüllung ihrer Verpflichtungen in Bezug auf das Grundstück S.straße hätte die Klägerin unstreitig Anspruch auf Zahlung von 652,86 Euro gegen die Beklagte gehabt. Die Hälfte hiervon ergibt 326,43 Euro. Hierauf hat die Beklagte unstreitig bereits 261,13 Euro gezahlt, so dass noch 65,30 Euro offen sind.

Insgesamt kann die Klägerin daher noch 125,06 Euro von der Beklagten verlangen.

2. Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Verzugszinsen ergibt sich aus §§ 286 Abs. 2 Nr.1, 288, 247 BGB. Mit Zugang des Mahnschreibens vom 22. März 2010 ist die Beklagte mit der Erfüllung ihrer Zahlungspflicht – soweit diese bestanden hat – in Verzug geraten.

Ein den Verzug ausschließendes Zurückbehaltungsrecht hat sie nicht geltend gemacht, sondern ihre Zahlung endgültig verweigert.

Der geltend gemachte Zinssatz ist der gesetzliche.

3. Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Ersatz von Mahnkosten gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286, 249ff BGB, jedoch lediglich in Höhe von zusammen 3,- Euro für die beiden Mahnschreiben vom 22. März und 6. Mai 2010. Der im Verzug befindliche Schuldner hat dem Gläubiger nach §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286, 249ff BGB die Kosten für zweckmäßige und Erfolg versprechende Maßnahmen der Rechtsverfolgung zu erstatten. Dazu gehören grundsätzlich auch Mahnschreiben. Der Ersatzanspruch beschränkt sich jedoch auf die Material- und Portokosten – der eigene Zeitaufwand des Gläubigers ist nicht erstattungsfähig. Die Höhe der Material- und Portokosten für zwei Mahnschreiben schätzt das Gericht mangels näherer Darlegung der Klägerin gemäß § 287 ZPO auf 3,- Euro.

4. Der Anspruch der Klägerin ist nicht gemäß § 389 BGB durch Aufrechnung mit einem Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten nach § 637 BGB bzw. einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung gemäß §§ 280 Abs. 1, 3, 281, 283 erloschen. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagten ein solcher Anspruch wegen der nach ihren Angaben durch den Haushandwerker, Herrn C. R., durchgeführten Arbeiten und des hierfür angeschafften Werkzeugs und Streumaterials überhaupt zugestanden hat. Jedenfalls hat sie dahingehende Zahlungsansprüche weder beziffert noch eine Aufrechnungserklärung abgegeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.11, 711 ZPO.

Wegen der Uneinheitlichkeit der Rechtsprechung zum Wesen der Reinigungsverträge ” Winterdienst ” der Klägerin wird die Berufung gem. § 511 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ZPO zugelassen.