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Wirksamkeit der Schadenspauschalierung eines Freizeitbades bei Chip-Verlust

LG Mainz – Az.: 4 O 286/10 – Urteil vom 01.04.2011

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,– €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, gegenüber Verbrauchern gemäß § 13 BGB die nachfolgenden oder inhaltsgleichen Klauseln in ihrer Haus- und Badeordnung und anderen Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Zusammenhang mit Verträgen über die Benutzung des T. M. zu verwenden oder sich auf diese Klauseln zu berufen:

Bei Verlust eines Chipkeys sind grundsätzlich € 40,– für Erwachsene und € 10,– für Kinder sowie € 40,– für einen Gästecoin (in Ausnahmefällen € 60,– und mehr, s.a. zu 4.1.) für das aufgebuchte Kreditvolumen (von € 10,–, € 40,– oder im Ausnahmefall € 60,– und mehr) oder für bereits in Anspruch genommene und nachgewiesene Leistungen ungeachtet der Umstände des Verlustes zu bezahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 145,– € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.9.2010 zu zahlen.

3. Dem Kläger wird die Befugnis zugesprochen, die Urteilformel mit der Bezeichnung der verurteilten Beklagten auf deren Kosten im Bundesanzeiger, im Übrigen auf eigene Kosten bekannt zu machen.

4. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 7.000,– € vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger ist ein gemeinnütziger Verbraucherschutzverein mit Sitz in P., der in die Liste der qualifizierten Einrichtungen gemäß § 4 UKlaG aufgenommen ist.

Die Beklagte betreibt das T. in M..

Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger die Unterlassung der von der Beklagten in ihrer Haus- und Badeordnung sowie anderen Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Zusammenhang mit Verträgen über die Benutzung des T. M. verwandten Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

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Zur Regelung der vertraglichen Benutzungsbeziehungen zwischen der Beklagten und den Gästen ihrer Einrichtungen verwendete die Beklagte in ihrem Regelwerk Thermenordnung/Hausordnung – Allgemeine Geschäftsbedingungen bis zum Juli 2010 folgende Regelungen:

Ҥ 4 Eintrittskarten

(in der folgenden Bestimmung als physisches und elektronisch codiertes Eintrittsmedium mit “Chipkey” bezeichnet).

4.1

Wirksamkeit der Schadenspauschalierung eines Freizeitbades bei Chip-Verlust
Symbolfoto: Von Volodymyr Burdiak/Shutterstock.com

Chipkeys werden an der Kasse gelöst. Gelöste Chipkeys werden nicht zurückgenommen und Tarife nicht zurückerstattet. Auf dem Chipkey sind folgende Kreditvolumen für bestimmte Personengruppen hinterlegt: Erwachsene = 40,– €; Kinder = 10,– €; übrige Gäste = 40,– € (in Ausnahmefällen 60,– € und mehr auf ausdrückliches Verlangen des Besuchers).

4.2

Bei Verlust eines Chipkeys sind grundsätzlich 40,– € für Erwachsene und 10,– € für Kinder sowie 40,– € für einen Gästecoin (in Ausnahmefällen 60,– € und mehr, s. a. zu 4.1) für das aufgebuchte Kreditvolumen oder für bereits in Anspruch genommene und nachgewiesene Leistungen ungeachtet der Umstände des Verlustes zu bezahlen.

4.6

Sofern beim Verlassen der Anlage eine Bezahlung nicht erfolgen kann, wird ein Schuldschein in entsprechender Höhe ausgestellt, der vom Schuldner zu unterschreiben und nach Vereinbarung zwingend einzulösen ist. Dabei ist die Personalaufweisnummer oder Führerscheinnummer oder anderes zur Sicherung der Personaldaten zu vermerken.”

Mit Schreiben vom 5.7.2010 teilte der Kläger der Beklagten unter Erläuterung seiner Rechtsauffassung mit, dass er die Klauseln wegen Verstoßes gegen §§ 307 Abs. 1 und 309 Nr. 5 BGB für unwirksam halte. Gleichzeitig forderte er die Beklagte auf, die Verwendung der Klauseln zu unterlassen, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben und die Abmahnpauschale des Klägers von 145,– € zu zahlen.

Unter dem 14.7.2010 gab die Beklagte eine modifizierte Unterlassungserklärung ab. Hinsichtlich der Klausel in Ziff. 4.1 und 4.2 verpflichtete sich die Beklagte unter Ziff. 2 ihrer Unterlassungserklärung wie folgt:

“Die Unterlassungsschuldnerin verpflichtet sich weiter, die Klauseln:

§ 4 Eintrittskarten

(in der folgenden Bestimmung als physisches und elektronisch codiertes Eintrittsmedium mit “Chipkey” bezeichnet).

4.1

Chipkeys werden an der Kasse gelöst. Gelöste Chipkeys werden nicht zurückgenommen und Tarife nicht zurückerstattet. Auf dem Chipkeys sind folgende Kreditvolumen für bestimmte Personengruppen hinterlegt: Erwachsene = 40,– €; Kinder = 10,– €; übrige Gäste = 40,– € (in Ausnahmefällen 60,– € und mehr auf ausdrückliches Verlangen des Besuchers).

4.2

Bei Verlust eines Chipkeys sind grundsätzlich 40,– € für Erwachsene und 10,– € für Kinder sowie 40,– € für einen Gästecoin (in Ausnahmefällen 60,– € und mehr, s. a. zu 4.1) für das aufgebuchte Kreditvolumen oder für bereits in Anspruch genommene und nachgewiesene Leistungen ungeachtet der Umstände des Verlustes zu bezahlen.

Nicht ohne den Zusatz zu verwenden:

Dem Besucher/Nutzer bleibt der Nachweis eines geringeren Schadens gestattet.”

Der Kläger teilte der Beklagten daraufhin mit Telefaxschreiben vom 16.7.2010 mit, dass die Unterlassungserklärung hinsichtlich des gerügten Verstoßes gegen § 309 Nr. 5a BGB nicht ausreichend sei und forderte die Beklagte nochmals -erfolglos- zur Abgabe einer ausreichenden Unterlassungserklärung auf.

Mit Telefaxschreiben vom 16.8.2010 fragte der Kläger nochmals bei der Beklagten an, ob sie noch eine ausreichende Unterlassungserklärung abgeben wolle, worauf die Beklagte jedoch nicht reagierte.

Der Kläger wendet sich mit der vorliegenden Klage gegen die von der Beklagten unter § 4 Ziff. 4.2 aufgeführte,  oben dargestellte Bestimmung.

Der Kläger ist der Auffassung, dass die Klausel hinsichtlich der Regelung für Erwachsene und Gäste gemäß § 309 Nr. 5a BGB unwirksam sei, da die Pauschale höher sei als der nach dem gewünschten Lauf der Dinge zu erwartende Schaden. Der Materialwert des Chipkeys betrage nicht mehr als 5,– €. Der Betrag von 40,– bzw. 60,– € würde folglich nur dann dem nach dem gewünschten Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden entsprechen, wenn jeder verlorene Chipkey unter nahezu vollständiger Ausschöpfung des Kreditlimits missbraucht werden würde. Dies sei jedoch absolut unwahrscheinlich. Erfahrungsgemäß werde der größte Teil verloren gemeldeter Chipkeys entweder schon im Laufe desselben Tages von ehrlichen Findern ohne weitere Abbuchungen wieder abgegeben oder aber bei der Reinigung der Einrichtung vom Personal in Nischen, Abflüssen oder in anderen verdeckten Orten wieder aufgefunden. Nur die wenigsten Chipkeys würden überhaupt -dann meistens auch nicht unter Ausschöpfung des nahezu vollen Kreditlimits- missbraucht. Soweit die Beklagte die Höhe der Pauschale mit praktisch nur in Einzelfällen anfallenden Kosten für einen Schlossaustausch rechtfertigen wolle, sei dies verfehlt, zumal die Höhe der Pauschale in der beanstandeten Klausel ausdrücklich auf die Höhe des gewährten Kreditlimits Bezug nehme.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,– €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, gegenüber Verbrauchern gemäß § 13 BGB die nachfolgenden oder inhaltsgleichen Klauseln in ihrer Haus- und Badeordnung und anderen Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Zusammenhang mit Verträgen über die Benutzung des T. M. zu verwenden oder sich auf diese Klauseln zu berufen:

Bei Verlust eines Chipkeys sind grundsätzlich € 40,– für Erwachsene und € 10,– für Kinder sowie € 40,– für einen Gästecoin (in Ausnahmefällen € 60,– und mehr, s.a. zu 4.1.) für das aufgebuchte Kreditvolumen (von € 10,–, € 40,– oder im Ausnahmefall € 60,– und mehr) oder für bereits in Anspruch genommene und nachgewiesene Leistungen ungeachtet der Umstände des Verlustes zu bezahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 145,– € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.9.2010 zu zahlen,

3. ihm die Befugnis zuzusprechen, die Urteilformel mit der Bezeichnung der verurteilten Beklagten auf deren Kosten im Bundesanzeiger, im Übrigen auf eigene Kosten bekannt zu machen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zustehe. Sie müsse so verfahren, wenn sie nicht eine Tür für steten Missbrauch des Abrechnungssystems öffnen wolle. Die Höhe des Schadens sei nicht geringer als die in den AGB ausgewiesenen 40,– €. Komme es zum Verlust des Coins/Schlüssels, so werde zwingend, sofern dieser nicht kurzfristig aufgefunden werden könne, ein Austausch des Schlosszylinders am Spind erforderlich. Der reine Sachschaden betrage dann 44,39 € brutto. Anteilige, umlagefähige Personalkosten für die in diesem Zusammenhang zu erbringenden, handwerklichen Leistungen seien dabei noch nicht berücksichtigt. Sie beliefen sich jedoch auf anteilig mindestens 20,– € netto (Beweis: Sachverständigengutachten). Somit unterschreite die in den AGB ausgewiesene Schadenspauschale deutlich den Mindestschaden, den sie (die Beklagte) bei endgültigem Verlust des Coins erleiden könne.

Wegen des Sach- und Streitstands in seinen weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet.

Der Kläger als gemeinnütziger Verbraucherschutzverein, der in die Liste der qualifizierten Einrichtungen gemäß § 4 UKlaG aufgenommen ist, ist gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG berechtigt, Ansprüche auf Unterlassung gemäß § 1 UKlaG geltend zu machen.

Vorliegend kann der Kläger die Beklagte gemäß § 1 UKlaG, § 309 Nr. 5a BGB erfolgreich auf Unterlassung der von der Beklagten verwandten AGB § 4 Ziff. 4.2 in Anspruch nehmen.

Denn die von der Beklagten verwandte, oben aufgeführte AGB, § 4 Ziff. 4.2 ist gemäß § 309 Nr. 5a BGB unwirksam.

Nach dieser Vorschrift ist in den AGB die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung unwirksam, wenn die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden übersteigt. Dabei muss der Verwender nachweisen, dass seine Pauschale dem typischen Schadensumfang entspricht (vgl. Palandt, BGB, 67. Aufl., § 309 Rn. 28 m.w.N.).

Diesen Nachweis hat die Beklagte nicht erbracht.

Zwar hat sie vorgetragen, dass sich der reine Sachschaden bei Verlust des Coins, ungeachtet der auf den Coin gebuchten Leistungen, auf 44,39 € brutto belaufe. Zum Nachweis hat sie eine Rechnung vom 28.11.2008 über 95 Klappschlüssel zum Preis je Einheit von 15,30 € netto und 25 Riegelschlosszylinder zum Preis je Einheit von 22,– € netto vorgelegt.

Dem Vortrag des Klägers, dass nur in Einzelfällen ein Schlossaustausch erforderlich sei und die von der Beklagten aufgeführten Kosten anfielen, hat die Beklagte nicht widerlegt. Auch hat sie dem Vortrag des Klägers nicht widersprochen, dass es zwischen den Parteien nunmehr unstreitig ist, dass der Schlüssel nicht fest mit dem Chip verbunden sei, sondern der Badegast mit dem Chip das Einlassdrehkreuz passiere und dann die Umkleideräume aufsuche. Im Schloss der unbelegten Schränke stecke jeweils ein Schlüsselkörper mit integrierter Chiphalterung. Erst wenn der Badegast nach dem Umziehen seine Sachen in einen unbelegten Schrank verstaut habe, stecke er den Chip in die Halterung, verschließe den Schrank und nehme den Schlüssel inkl. Chip mit. Beim Verlassen der Einrichtung öffnet der Gast den Schrank wieder, ziehe den Chip ab und begebe sich ggf. in eine Umkleidekabine.

Aufgrund dieser nunmehr unbestrittenen Darstellung ist der Vortrag des Klägers, dass erfahrungsgemäß nur Chips und nicht Schlüssel verlorengehen, nicht unberücksichtigt zu lassen. Denn es entspricht durchaus der Lebenserfahrung, dass gerade beim Umkleidevorgang Chips verlorengehen und anschließend für den Besucher nicht mehr auffindbar sind. In diesen Fällen fallen die von der Beklagten angegebenen Kosten für den Ersatz des Klappschlüssels und des Riegelschlosszylinders nicht an, da dann der Austausch eines Schlüssels nebst Schlosszylinder nicht notwendig ist.

Den Nachweis, dass im Regelfall sowohl Schlüssel und Chip verlorengehen, sodass der Schlüsselcoin und der Schlosszylinder ausgetauscht werden muss, hat die Beklagte trotz des Bestreitens des Klägers nicht erbracht. Damit hat sie nicht nachgewiesen, dass der typische Schadensumfang sich auf 44,39 € brutto beläuft.

Somit hat die Beklagte weder nachgewiesen, dass die von ihr angegebenen Kosten dem üblichen Schadensumfang entsprechen noch, dass darüber hinaus, wie von ihr behauptet, weitere Kosten anfallen. Unabhängig davon, dass der Vortrag zu diesen weiteren Kosten nicht hinreichend substantiiert ist, ist der angebotene Sachverständigenbeweis nicht zu erheben, da dieser nicht geeignet ist, den Nachweis zu erbringen, dass die von der Beklagten angegebenen Schadensposten typischerweise tatsächlich anfallen. Ein Sachverständiger kann nämlich nicht beurteilen, wie häufig lediglich Chips von Besuchern verloren werden und wie häufig der gesamte Schlüsselcoin nicht mehr auffindbar ist. Somit kann er keine Angaben dazu machen, ob die von der Beklagten angegebenen weiteren Kosten, beispielsweise für den Austausch eines Schlosszylinders, im Regelfall anfallen.

Auch das von der Beklagten vorgelegte Angebot der Fa. S. & B. vom 18.11.2010 über Kosten für den Austausch des Schließsystems an den vorhandenen Pfandschlössern kann den erforderlichen Nachweis, dass diese Kosten dem typischen Schadensumfang entsprechen, nicht erbringen. Das Angebot belegt lediglich die Kosten für den Austausch der Pfandschlösser, aus den oben aufgeführten Gründen jedoch nicht, dass diese Kosten den typischen Schadensumfang darstellen.

Im Übrigen hat der Kläger zu Recht darauf hingewiesen, dass die Beklagte in § 4 Ziff. 4.2 ihrer AGB angegeben hat, dass bei Verlust eines Chipkeys grundsätzlich 40,– € für Erwachsene, 10,– € für Kinder sowie 40,– € für einen Gästecoin für das aufgebuchte Kreditvolumen oder für bereits in Anspruch genommene und nachgewiesene Leistungen ungeachtet der Umstände des Verlustes zu zahlen sind. Der Wortlaut der Bestimmung weist somit ebenfalls nicht auf den typischen Schadensumfang für die behauptete Notwendigkeit des Ersatzes des Schlüsselcoins nebst Schlosszylinder hin, sondern vielmehr auf das aufgebuchte Kreditvolumen oder die von dem Gast in Anspruch genommenen Leistungen.

Da somit von der Beklagten nicht hinreichend belegt ist, dass die in der von dem Kläger gerügten AGB aufgeführte Pauschale von 40,– € für Erwachsene sowie den Gästecoin den nach dem gewünschten Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden nicht übersteigt, ist die Klausel gemäß § 309 Nr. 5a BGB unwirksam.

Da die Beklagte bislang nur eine modifizierte Unterlassungserklärung abgegeben hat, von der die von dem Kläger gerügte Bestimmung nicht erfasst wird und der Rechtsverstoß somit nicht ausgeräumt ist, ist die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr gegeben.

Dem Kläger steht daher der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu.

Des Weiteren hat der Kläger gemäß § 12 Abs. 1 UWG i.V.m. § 5 UKlaG Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten Abmahnkosten.

Ebenso war dem Kläger gemäß § 7 UKlaG die begehrte Befugnis zur Bekanntmachung der Urteilsformel mit Bezeichnung der Beklagten auf deren Kosten im Bundesanzeiger, im Übrigen auf eigene Kosten, zuzusprechen.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 ZPO.

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