Zustellung „demnächst“ im Sinne von § 167 ZPO heißt nicht „gleich“

OLG Celle – Az.: 14 U 10/20 – Beschluss vom 24.03.2020

I. Der Termin am 31. März 2020 wird aufgehoben.

II. Die Parteien werden auf Folgendes hingewiesen:

Gründe

Die zulässige Berufung dürfte unbegründet sein. Im Einzelnen:

1. Es steht nicht im Streit, dass der Klägerin die geltend gemachten Ausgleichsansprüche dem Grunde und der Höhe nach zustehen. Lediglich die Durchsetzbarkeit der Ansprüche im Hinblick auf die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede ist umstritten.

2. Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung dürfte nicht durchgreifen.

a) Die Klägerin hat ihre Klage am 31. Dezember 2018 per Fax bei Gericht eingereicht, mithin in unverjährter Zeit.

b) Die Zustellung erfolgte allerdings erst am 15. März 2019, mithin nach Ablauf der Verjährungsfrist. Es kommt daher entscheidungserheblich darauf an, ob die Zustellung der Klagschrift noch „demnächst“ im Sinne von § 167 ZPO erfolgte. Dies ist der Fall. Der Klägerin sind keine nicht nur geringfügigen Verzögerungen vorzuwerfen.

aa) Ob eine Zustellung „demnächst” im Sinne von § 167 ZPO erfolgt ist, beurteilt sich nach dem Sinn und Zweck dieser Regelung. Danach soll die Partei bei der Zustellung von Amts wegen vor Nachteilen durch Zustellungsverzögerungen innerhalb des gerichtlichen Geschäftsbetriebs bewahrt werden. Dagegen sind der Partei die Verzögerungen zuzurechnen, die sie oder ihr Prozessbevollmächtigter (§ 85 Abs. 2 ZPO) bei gewissenhafter Prozessführung hätte vermeiden können. Eine Zustellung „demnächst” nach Eingang der Klage, des Antrags oder der Erklärung bedeutet daher eine Zustellung innerhalb einer nach den Umständen angemessenen, selbst längeren Frist, wenn die Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter unter Berücksichtigung der Gesamtsituation alles Zumutbare für die alsbaldige Zustellung getan hat. Die Zustellung ist dagegen nicht mehr „demnächst” erfolgt, wenn die Partei, der die Fristwahrung obliegt, oder ihr Prozessbevollmächtigter durch nachlässiges – auch leicht fahrlässiges – Verhalten zu einer nicht bloß geringfügigen Zustellungsverzögerung beigetragen hat. Dem Zustellungsveranlasser zuzurechnende Verzögerungen von bis zu 14 Tagen sind regelmäßig „geringfügig” und deshalb hinzunehmen. Das Merkmal „demnächst” wird dadurch nicht in Frage gestellt. Bei der Berechnung der vorwerfbaren Verzögerung ist unter Einräumung einer angemessenen Erledigungsfrist darauf abzustellen, um wie viele Tage sich der für die Zustellung der Klage ohnehin erforderliche Zeitraum infolge der Nachlässigkeit des Klägers verzögert hat (vgl. BGH, Beschluss vom 29. März 2018 – III ZB 135/17 –, Rn. 16 m. w. N., juris; ebenso u.a. BGH, Urteile vom 10. Februar 2011 – VII ZR 185/07 –, Rn. 8; vom 10. Juli 2015 – V ZR 154/14 –, Rn. 5 und vom 29. September 2017 – V ZR 103/16 –, Rn. 5, jeweils juris).

bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen gilt Folgendes:

(1) Verzögerungen sind der Klägerin nicht insoweit anzulasten, als sie die Klagschrift zunächst nur per Fax bei Gericht eingereicht hat.

Dass die Einreichung einer Klagschrift per Fax wirksam ist, steht außer Frage und zwischen den Parteien auch nicht im Streit. Die Beklagte will daraus etwas herleiten, dass die Klage einfach und ohne eine beglaubigte Abschrift eingereicht wurde. Dies ist allerdings bereits im Ansatz unzutreffend. Denn die Klagschrift wurde ausweislich eines bei den Akten befindlichen „Fax-Heftes“ dreifach übermittelt, und am Ende der Klagschrift wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass zwei Kopien für die Beklagten zum Zweck der Zustellung bestimmt seien. Eine Beglaubigung der Kopien zum Zwecke der Zustellung hätte durch die Geschäftsstelle erfolgen können, § 169 Abs. 2 ZPO.

Demzufolge war es auch bereits deshalb unschädlich, mit der Nachsendung des Originals der Klagschrift nebst Abschriften zunächst zuzuwarten. Insofern fehlt es im Übrigen bereits deshalb jedenfalls an einem Verschulden, weil die Prozessbevollmächtigten der Klägerin unwidersprochen vorgetragen haben, bei dem Landgericht Köln („beim hiesigen Landgericht“) sei dieses Vorgehen üblich, weil andernfalls das Original als weiteres Verfahren bei Gericht eingetragen worden wäre (vgl. Schriftsatz vom 07. November 2019, dort S. 1f.). Danach erscheint es vertretbar und nicht vorwerfbar, wenn die Prozessbevollmächtigten jedenfalls zunächst die Mitteilung des Aktenzeichens und die Aufforderung zur Übersendung des Originals der Klagschrift abwarteten.

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Zwar wird man von einem Kläger verlangen können und müssen, beizeiten nachzufragen, wie dies auch hinsichtlich der Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses gemäß § 12 Abs. 1 GKG gefordert wird. Insofern gilt, dass ein Kläger zunächst die Aufforderung durch das Gericht abwarten, aber bei Ausbleiben der Aufforderung nicht länger als angemessen untätig bleiben darf, sondern nachfragen, einzahlen oder einen Antrag nach § 14 GKG stellen muss (vgl. u.a. Zöller, ZPO, 33. Auflage, § 167, Rn. 15 mit Rechtsprechungsnachweisen). Als angemessen werden dabei jedenfalls drei Wochen ab Ablauf der durch die Klage zu wahrenden Frist angesehen (Zöller, a.a.O.); fünf Wochen liegen aber auch noch knapp innerhalb jenes Zeitraums (vgl. BGH, Beschluss vom 02. Mai 2017 – VI ZR 85/16 –, Rn. 18, juris), und spätestens nach sechs Wochen muss nachgefragt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 05. November 2014 – III ZR 559/13 –, Rn. 16, juris). Vorliegend erfolgte die Aufforderung zur Einreichung des Originals am 23. Januar 2019, mithin gut drei Wochen nach Einreichung der Klagschrift per Fax. Bis zum 23. Januar 2019 durfte die Klägerin bzw. ihr Prozessbevollmächtigter jedenfalls zuwarten, zumal angesichts der üblichen weit überdurchschnittlichen Belastung der Eingangsgeschäftsstellen der Gerichte um die Jahreswechsel herum mit gewissen gerichtsinternen Verzögerungen zu rechnen ist, so dass ein Zuwarten mit Nachfragen über einen Zeitraum von mehr als drei Wochen bereits deshalb gerechtfertigt erscheint. Nach der angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wäre wohl auch ein Zuwarten für fünf bis sechs Wochen akzeptabel gewesen.

Schließlich ist zu bedenken, dass das Fehlen von beglaubigten Abschriften der Klagschrift zum Zwecke der Zustellung in einem Fall wie dem vorliegenden auch deshalb regelmäßig nicht zu einer Verzögerung führt, weil eine Zustellung durch das Gericht ohnehin erst nach Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses erfolgt, § 12 Abs. 1 S. 1 GKG. Vorliegend hatten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin das Original der Klagschrift und die Abschriften eingereicht, noch bevor die Aufforderung zur Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses erfolgte.

(2) Soweit es die Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses anbelangt, liegt nur eine der Klägerin vorwerfbare Verzögerung von vier Tagen vor.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Klägerin nicht ein Vorwurf insofern zu machen, als die Klagschrift keine Angabe zum Streitwert enthält. Nach § 253 Abs. 3 Nr. 2 ZPO soll die Klagschrift die Angabe des Streitwerts enthalten, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht. Die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts stand hier außer Frage angesichts des Klageantrags zu 1; allerdings handelt es sich bei dem Klageantrag zu 2 um einen Feststellungsantrag. Jedenfalls ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber für die Frage einer Verzögerung unschädlich, wenn der Streitwert nicht in der Klageschrift angegeben wird; eine Streitwertanfrage des Gerichts kann abgewartet werden (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 01. Dezember 1993 – XII ZR 177/92 –, juris; Zöller, a.a.O.).

Wie bereits ausgeführt (s. Ziff. (1)) darf die klagende Partei bei Ausbleiben der Aufforderung zur Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses nicht länger als angemessen untätig bleiben, sondern muss nachfragen, einzahlen oder einen Antrag nach § 14 GKG stellen. Wie ebenfalls bereits ausgeführt, kann insofern ein Zeitraum von bis zu sechs Wochen noch als angemessen angesehen werden. Hier erfolgte die Aufforderung des Landgerichts, zum Streitwert des Klageantrags zu 2 vorzutragen, am 01. Februar 2019, mithin gut vier Wochen nach Einreichung der Klagschrift. Bis hierhin durfte die Klägerin jedenfalls zuwarten, zumal sie – wie die Klägerin auch geltend macht – im Hinblick auf die Aufforderung zur Einreichung der Originale am 23. Januar 2019 annehmen durfte, dass die Sache bei Gericht in Bearbeitung ist (zumal die Originale sogleich eingereicht wurden). Außerdem ist auch insofern – wie dargelegt – die weit überdurchschnittliche Belastung der Eingangsgeschäftsstellen der Gerichte um die Jahreswechsel herum zu berücksichtigen, die zu gerichtsinternen Verzögerungen führt. Hier kommt schließlich hinzu, dass sich die Streitwertnachfrage des Gerichts deshalb verzögerte, weil zunächst gerichtsintern die Kammerzuständigkeit geklärt werden musste.

Die Aufforderung des Landgerichts, zum Streitwert näher vorzutragen, ging den Prozessbevollmächtigten der Klägerin nach deren eigenen Angaben am 07. Februar 2019 zu. Das Gericht hatte eine Frist von 10 Tagen gesetzt (vgl. Bl. 9R d.A.). Danach hätte die Antwort am 18. Februar 2019 (= Montag) bei Gericht eingehen müssen. Tatsächlich erfolgte eine Reaktion erst unter dem 21. Februar 2019, der Schriftsatz ging am 22. Februar 2019 bei Gericht ein (vgl. Bl. 11 d.A.). Zwar hat der Bundesgerichtshof in einem anderen Fall angenommen, ausreichend sei eine Antwort innerhalb von 14 Tagen (vgl. BGH, Urteil vom 01. Dezember 1993 – XII ZR 177/92 –, juris). Im vorliegenden Fall hatte das Landgericht allerdings eine konkrete Frist gesetzt, die daher einzuhalten war. Wenn die Prozessbevollmächtigten der Klägerin zu einer fristgerechten Antwort nicht in der Lage waren (vgl. das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 07. November 2019, dort S. 2 = Bl. 70 d.A.), dann hätte rechtzeitig ein Fristverlängerungsantrag gestellt werden müssen. Dies ist indes nicht geschehen. Die Klägerin muss sich daher an der gesetzten Frist festhalten lassen. Im Ergebnis führt dies allerdings nur zu einer auf Nachlässigkeit der Klägerin beruhenden Verzögerung von vier Tagen. Die Zeit, die die Klägerin zur Beantwortung der Streitwertanfrage vom Landgericht zur Verfügung gestellt bekommen hat, kann nicht als ihr zuzurechnende schuldhafte Verzögerung angesehen werden; der Klägerin ist vielmehr nur eine Verzögerung zuzurechnen, die dadurch eintritt, dass sie die Streitwertanfrage nicht rechtzeitig beantwortet (vgl. insofern auch BGH, Urteil vom 01. Dezember 1993 – XII ZR 177/92 –, Rn. 11, juris). Dieser Zeitraum zwischen dem 18. Februar 2019 (Fristende) und dem 22. Februar 2019 (Eingang der Antwort) beträgt vier Tage. Nur insoweit ist der Klägerin die Verzögerung vorwerfbar.

(3) Weitere der Klägerin anzulastende Verzögerungen sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Insbesondere gilt dies hinsichtlich der Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses. Die entsprechende Aufforderung ging den Prozessbevollmächtigten nach deren Angaben am 05. März 2019 zu, was im Hinblick auf das Datum der Vorschusskostenrechnung (27. Februar 2019) und den üblichen Postlauf unter Berücksichtigung des dazwischenliegenden Wochenendes (2./3. März 2019) auch plausibel ist. Am 11. März 2019 ging der Vorschuss bei Gericht ausweislich der bei den Akten befindlichen Zahlungsanzeige ein. Einem Kläger ist zur Einzahlung des angeforderten Gerichtskostenvorschusses in der Regel eine Erledigungsfrist von etwa einer Woche zuzugestehen, die sich nach den Umständen des Einzelfalls angemessen verlängern kann, etwa wenn der Kostenvorschuss eine beträchtliche Höhe hat oder es mehrere Kostenschuldner gibt und eine interne Abstimmung über die Zahlung erforderlich ist (BGH, Urteil vom 20. April 2018 <V ZR 202/16>, Rn. 36, juris). Vorliegend erfolgte die Einzahlung binnen Wochenfrist.

cc) Im Ergebnis liegt daher nur eine auf Nachlässigkeit der Klägerin beruhende Verzögerung bei der Zustellung der Klage von vier Tagen vor. Dieser Zeitraum ist geringfügig und stellt das Merkmal „demnächst” gemäß § 167 ZPO nicht in Frage.

3. Ohne Erfolg dürften schließlich auch die erstinstanzlich erhobenen Einwände der Beklagten hinsichtlich der „Klagerhöhung“ bleiben.

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2019 (Bl. 65f. d.A.) geltend gemacht, insoweit, als die Klägerin im Laufe des Rechtsstreits eine Klagerhöhung vorgenommen habe, sei der Anspruch verjährt, weil die Klägerin ihren Anspruch hätte bis zum 31. Dezember 2018 beziffern können; die Feststellungsklage sei insoweit unzulässig gewesen.

Dies geht bereits im Ansatz fehl. Zum einen handelt es sich tatsächlich nicht um eine Klagerhöhung, sondern lediglich um eine Klagänderung insofern, als ein Teil des Anspruchs, der zunächst vom Feststellungsantrag umfasst war, von der Klägerin beziffert worden ist. Zum anderen – dies verkennt offenbar auch das Landgericht, vgl. LGU S. 9 – war der Feststellungsantrag insofern nicht teilweise unzulässig, weil die Klägerin den betr. Teil ihres Schadens bereits hätte beziffern können. Angesichts des offenen Anspruchsumfangs ist die Feststellungsklage der Klägerin zulässig und auch nicht subsidiär gegenüber einer Leistungsklage (vgl. zur Ablehnung einer allgemeinen Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber einer Leistungsklage und zur Zulässigkeit einer Feststellungsklage bei bereits teilweise entstandenem Schaden: BGH, Urteil vom 19. April 2016 – VI ZR 506/14 –, juris). Der im Laufe des Rechtsstreits bezifferte Teil des Schadens war daher von Beginn an von der Klagforderung umfasst, so dass auch insoweit durch Klageinreichung und Zustellung eine Hemmung der Verjährung gemäß §§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 167 ZPO erfolgte.

III.

Vor diesem Hintergrund mag die Beklagte erwägen, ihr Rechtsmittel zurückzunehmen. Insoweit weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass sich im Fall einer Rücknahme der Berufung die anfallenden Gerichtskosten deutlich ermäßigen würden.

IV.

Im Streitfalle ist aus Sicht des Senats eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich. Zu einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO müssten die Parteien ihre Zustimmung erklären.

V.

Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Hinweisen und für die Abgabe von Erklärungen (vgl. Ziff. III und IV) besteht bis zum bis zum 20. April 2020.