Anordnung eines Corona-Tests durch das BAMF

VG Greifswald – Az.: 3 B 444/21 HGW – Beschluss vom 15.03.2021

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Bescheide der Antragsgegnerin vom 18.02.2021 – jeweils unter dem Az. – wird angeordnet.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Gründe

I.

Die Antragstellerinnen begehren vorläufigen Rechtsschutz gegen Bescheide des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt), mit denen eine ärztliche Untersuchung zur Klärung einer SARS-CoV-2-Infektion angeordnet wurde.

Mit Dublin-Bescheid vom 17.11.2020 lehnte das Bundesamt den Asylantrag der Antragstellerinnen als unzulässig ab und ordnete ihre Abschiebung nach Schweden an. Ihr Ersuchen um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Abschiebungsanordnung blieb erfolglos.

Mit zwei Bescheiden vom 18.02.2021 ordnete das Bundesamt gegenüber der jeweiligen Antragstellerin ohne deren vorherige Anhörung das persönliche Erscheinen und die Duldung der Durchführung einer ärztlichen Untersuchung zur Feststellung der Reisefähigkeit im Zusammenhang mit der Ermittlung einer SARS-CoV-2-Infektion an (Ziffer 1). Weiter drohte das Bundesamt für den Fall, dass der in Ziffer 1 genannten Anordnung nicht freiwillig Folge geleistet wird, die Vorführung und Durchsetzung im Wege des unmittelbaren Zwangs an (Ziffer 2), setzte für den Fall, dass der unter Ziffer 1 genannten Anordnung nicht freiwillig Folge geleistet wird, das Zwangsmittel des unmittelbaren Zwangs zur zwangsweisen Entnahme des Abstrichs zwecks Ermittlung einer SARS-CoV-2-Infektion fest (Ziffer 3) und ordnete die sofortige Vollziehung bezüglich der Ziffern 1 bis 3 an (Ziffer 4). Zur Begründung führte das Bundesamt im Wesentlichen aus: Rechtsgrundlage für die Anordnung der ärztlichen Untersuchung sei § 82 Abs. 4 des Aufenthaltsgesetzes. Die Durchführung einer ärztlichen Untersuchung zum Zwecke der Reisefähigkeit sei erforderlich. Um dem gestiegenen Infektionsgeschehen sowohl in den Mitgliedstaaten als auch in der Bundesrepublik sowie dem Gesundheitsschutz aller beteiligten Personen und Dritter Rechnung zu tragen, sei eine Testung aller zurückzuführenden Personen vorzunehmen. Die Testung sei geeignet, die Frage der Ausreisefähigkeit zu klären und damit aufenthaltsbeendende Maßnahmen zu fördern. Die Testung erweise sich auch als erforderlich, da ohne negativen SARS-CoV-2-Test eine Aufnahme seitens Schwedens abgelehnt würde. Die Maßnahme sei verhältnismäßig, insbesondere stelle eine 14-tägige Quarantäne schon angesichts der damit verbundenen relativ lang andauernden Freiheitsentziehung kein milderes Mittel dar. Von der Anhörung sei nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes abgesehen worden. Wegen der weiteren Bescheidbegründung wird auf den Bescheid Bezug genommen.

Die Antragstellerinnen haben am 10.03.2021 Anfechtungsklage gegen die Bescheide erhoben und das Gericht um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ersucht.

Die Antragstellerinnen tragen im Wesentlichen vor: Die Maßnahme diene nicht der Klärung der Reisefähigkeit. Die Reisefähigkeit sei nicht durch eine asymptomatische Infektion mit irgendeinem Virus beeinträchtigt. Die Reisefähigkeit könne nur beeinträchtigt sein, wenn sich das klinische Bild der Erkrankung ausgeprägt habe. Dann aber sei das Ausmaß der Krankheitssymptome für die Frage der Reisefähigkeit ausschlaggebend, wofür es keiner Testung bedürfe. Allgemeine seuchenpolizeiliche Ziele könnten auf der Grundlage des § 82 Abs. 4 Aufenthaltsgesetz nicht verfolgt werden. Es werde klargestellt, dass sie sich nicht darauf berufen wollen, dass sie aus gesundheitlichen Gründen reiseunfähig seien. Die Zwangsmittelfestsetzung sei schon deshalb rechtswidrig, da zum gegenwärtigen Zeitpunkt lediglich die Androhung des Zwangsmittels, nicht aber bereits dessen Festsetzung veranlasst sein dürfte. Vorsorglich sei auch Widerspruch eingelegt worden, da es sich um eine Maßnahme nicht asylverfahrensrechtlicher Natur handle.

Die Antragstellerinnen beantragen, die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen bzw. wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen.

Die Antragsgegnerin führt im Wesentlichen aus: Bei den gegenständlichen Testanordnungen handle es sich um Maßnahmen zur Feststellung der Reisefähigkeit. Maßgeblich für den Begriff der Reisefähigkeit im Sinne des § 82 Abs. 4 Satz 1 Aufenthaltsgesetz sei, ob der Abschiebung in den zu überstellenden Mitgliedstaat im Wege einer ärztlichen Untersuchung festzustellende Gründe entgegenstünden. Dies sei bei einer mittels eines Corona-Tests festzustellenden Covid-19-Erkrankung der Fall. Auch dann stünden der Durchführung der Abschiebung in der Person des Betroffenen liegende gesundheitliche Gründe entgegen, da eine Einreise in den zu überstellenden Mitgliedstaat nicht erfolgen könne. Die Maßnahme sei ermessensfehlerfrei, insbesondere verhältnismäßig. Ein entsprechender Abstrich durch Entnahme von Körpersekret könne zwar körperlich unangenehm sein, führe jedoch weder zu Folgeschäden noch zu stärkeren Schmerzen. Die vollstreckungsrechtlichen Entscheidungen seien ebenfalls rechtmäßig. Eine Ersatzvornahme oder ein Zwangsgeld seien untunlich. Auf eine Fristsetzung habe verzichtet werden können, da es sich um eine Duldungspflicht handle.

II.

Der Antrag hat Erfolg.

1. Über den Antrag entscheidet der Berichterstatter als gesetzlicher Einzelrichter (vgl. § 76 Abs. 4 Satz 1 Asylgesetz <AsylG>), da es sich um eine asylrechtliche Streitigkeit handelt (vgl. auch VG Gießen, B. v. 26.02.2021 – 7 L 599/21.GI –, MILo).

Entscheidungen des Bundesamtes, die es in Wahrnehmung der ihm vom Asylgesetz übertragenen Aufgaben getroffen hat, sind immer asylrechtliche Streitigkeiten (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.09.1997 – 1 C 6.97 –, Rn. 14, juris). Dass das Bundesamt seine Verfügung auf eine im Aufenthaltsgesetz geregelte Ermächtigungsgrundlage gestützt hat, ist für die Einordnung als asylrechtliche Streitigkeit insoweit nicht maßgeblich (vgl. auch Funke-Kaiser, in: GK-AsylG, § 15 Rn. 13).

Die vorliegende Untersuchungsanordnung ist in Erfüllung einer nach dem Asylgesetz bestehenden Aufgabe des Bundesamtes ergangen. Sie dient der Klärung der tatsächlichen Durchführbarkeit der Überstellung im Sinne des § 34a Abs. 1 AsylG nach Schweden, da Schweden nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin nur bei Vorliegen eines negativen Corona-Tests aufnahmebereit ist. Nach § 34a Abs. 1 Satz 1 AsylG hat das Bundesamt im Rahmen einer Abschiebungsanordnung zu prüfen und ggf. aufzuklären (vgl. § 24 Abs. 1 Satz 1 AsylG), ob feststeht, dass die Abschiebung durchgeführt werden kann. Dies umfasst sowohl die Prüfung zielstaatsbezogener Abschiebungshindernisse als auch inlandsbezogener Vollstreckungshindernisse (vgl. BVerfG, B. v. 17.09.2014 – 2 BvR 1795/14 –, Rn. 9, juris; OVG Greifswald, B. v. 29.11.2004 – 2 M 299/04 –, Rn. 9, juris; VGH Kassel, Urt. v. 04.11.2016 – 3 A 1322/16.A –, Rn. 54, juris). Dem Bundesamt ist damit implizit – unter Verdrängung der aufenthaltsrechtlichen Zuständigkeit der Ausländerbehörde – die sachliche Prüfungskompetenz für Duldungsgründe im Sinne des § 60a Abs. 2 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) eingeräumt worden (vgl. Funke-Kaiser, in: GK-AsylG, § 34a Rn. 16). Diese umfassende Zuständigkeit des Bundesamtes endet nicht mit dem Erlass der Abschiebungsanordnung (vgl. BVerfG, B. v. 17.09.2014 – 2 BvR 1795/14 –, Rn. 10, juris). Es hat vielmehr bis zur erfolgten Abschiebung unter Kontrolle zu halten, ob rechtliche oder tatsächliche Abschiebungshindernisse bestehen.

Auch die auf der Grundlage des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes des Bundes erlassenen Vollstreckungsmaßnahmen sind in Wahrnehmung der dem Bundesamt nach dem Asylgesetz übertragenen Aufgaben getroffen worden. Sie teilen die aufgabenrechtliche Natur des zu vollstreckenden Grundverwaltungsaktes, da sie dessen Umsetzung dienen.

2. Der Antrag ist zulässig. Er ist insbesondere als Anordnungsantrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft, da der Klage der Antragstellerinnen nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 75 Abs. 1 AsylG keine aufschiebende Wirkung zukommt. Sowohl der Grundverwaltungsakt als auch die vollstreckungsrechtlichen Entscheidungen sind im Sinne des § 75 Abs. 1 Satz 1 AsylG „Maßnahmen nach diesem Gesetz“, sprich des Asylgesetzes (vgl. unter 1.).

3. Der Anordnungsantrag ist begründet. In Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht auf der Grundlage einer eigenen Abwägung der widerstreitenden Vollzugs- und Suspensivinteressen (vgl. BVerwG, B. v. 19.12.2019 – 7 VR 6.19 –, Rn. 9, juris; B. v. 25.06.2019 – 1 VR 1.19 –, Rn. 6, juris). Wesentliches Element dieser Interessenabwägung ist die Beurteilung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, die dem Charakter des Eilverfahrens entsprechend nur aufgrund einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erfolgen kann (BVerwG, B. v. 19.12.2019 – 7 VR 6.19 –, Rn. 9, juris). Bei der gebotenen Abwägung zwischen dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerinnen und dem öffentlichen Vollzugsinteresse überwiegt das Interesse der Antragstellerinnen, da der Bescheid rechtswidrig ist.

a. Die Untersuchungsanordnung nach Ziffer 1 des jeweiligen Bescheides ist rechtswidrig. Zwar darf das Bundesamt grundsätzlich auf der Grundlage des § 84 Abs. 4 Satz 1 AufenthG eine entsprechende Untersuchungsanordnung treffen (unter aa.), die konkret getroffene Regelung ist hier jedoch inhaltlich zu unbestimmt (unter bb.).

aa. § 84 Abs. 4 Satz 1 AufenthG ist eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung einer medizinischen Untersuchung, mit der geklärt werden soll, ob die vom Zielstaat der Abschiebung aufgestellten gesundheitlichen Einreiseanforderungen – hier das Vorliegen eines aktuellen negativen Corona-Tests – erfüllt sind (vgl. OVG Lüneburg, B. v. 28.01.2021 – 10 LA 12/21 –, Rn. 17, juris; OVG Koblenz, B. v. 02.12.2020 – 7 B 11323/20 –, Rn. 4, juris; VG Berlin, B. v. 24.11.2020 – 11 L 408/20 –, Rn. 8 ff., juris; VG Schleswig, B. v. 16.12.2020 – 1 B 168/20 –, Rn. 7 ff., juris; VG Gießen, B. v. 26.02.2021 – 7 L 599/21.GI –, MILo; VG Regensburg, B. v. 19.10.2020 – RN 9 S 20.2520 –, MILo; a.A. VG Neustadt (Weinstraße), B. v. 01.12.2020 – 2 L 875/20.NW –, Rn. 4, juris).

Die Vorschrift ermächtigt zur Anordnung einer ärztlichen Untersuchung „zur Feststellung der Reisefähigkeit“, soweit dies zur Vorbereitung und Durchführung von Maßnahmen nach diesem Gesetz und nach ausländerrechtlichen Bestimmungen in anderen Gesetzen erforderlich ist.

Der Begriff der Reisefähigkeit des Ausländers ist gesetzlich nicht definiert. Zwar wurden unter dem Aspekt der Reisefähigkeit – soweit ersichtlich – bislang nur Sachverhaltskonstellationen thematisiert, in denen es um den Schutz der Gesundheit des Ausländers selbst ging. Dass diese individuelle Schutzrichtung jedoch begriffsprägend ist, folgt daraus nicht. Unter den Wortsinn der Reisefähigkeit lassen sich ohne Weiteres auch sonstige gesundheitliche Aspekte fassen, die für die Durchführung der Abschiebung relevant sind, ohne dass sie den individuellen Gesundheitsschutz des Ausländers betreffen.

Die Gesetzesmaterialien sind für die Auslegung des Merkmals „zur Feststellung der Reisefähigkeit“ unergiebig. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zu § 82 Abs. 4 AufenthG (BT-Drs 15/420, S. 96 f.) heißt es:

Zusätzlich aufgenommen wurde die Anordnung der Untersuchung auf die Reisefähigkeit. Insoweit gehört es auch zu den Mitwirkungspflichten des Ausländers, zu der Untersuchung zu erscheinen und die Untersuchung zu dulden. Die Untersuchung kann insbesondere erforderlich zu sein, um die gesundheitlichen Voraussetzungen einer Rückführung auf dem Luftwege zu klären.

Der Begriff der Reisefähigkeit wird dort nicht erläutert, sondern vorausgesetzt. Dass „insbesondere“ die „gesundheitlichen Voraussetzungen einer Rückführung auf dem Luftwege Flugtauglichkeit“ – also die Flugtauglichkeit – geklärt werden darf, lässt in keine Richtung belastbare Schlüsse darauf zu, ob die Untersuchungsanordnung für Zwecke erfolgen kann, die nicht dem individuellen Gesundheitsschutz des Ausländers dienen.

Für ein weites Verständnis des Begriffs der Reisefähigkeit sprechen entscheidend Sinn und Zweck des § 82 Abs. 4 Satz 1 AufenthG. Die Vorschrift konkretisiert die Mitwirkungspflichten des Ausländers auch, um eine effektive Aufenthaltsbeendigung zu ermöglichen. Kommt dem Gesundheitszustand des Ausländers eine objektiv abschiebungsrelevante Bedeutung zu, entspricht es dem Sinn und Zweck der Regelung, dass der Gesundheitszustand unabhängig von den individuellen gesundheitlichen Auswirkungen der Abschiebung aufgeklärt werden kann. Ob die Maßnahme (auch) dem individuellen Gesundheitsschutz des Ausländers dient, ist daher unerheblich.

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Hierfür spricht schon, dass es sich um eine echte Mitwirkungspflicht handelt, die im Wege des Verwaltungszwanges durchgesetzt werden kann (vgl. § 80 Abs. 4 Satz 2 AufenthG), und nicht nur um eine bloße Mitwirkungsobliegenheit, aus deren Nichterfüllung nachteilige Schlüsse gezogen werden dürfen. Die Durchsetzbarkeit im Wege des Verwaltungszwanges zeigt, dass auch andere als individualschützende Aspekte verfolgt werden dürfen. Wären nur individualschützende Aspekte zulässig, stellten sich Fragen des Verwaltungszwangs nicht (vgl. § 60a Abs. 2d Satz 3 AufenthG).

Für dieses Verständnis spricht weiter ein Vergleich mit der ebenfalls in § 82 Abs. 4 Satz 1 AufenthG geregelten Ermächtigung, das persönliche Erscheinen des Ausländers bei den Vertretungen oder ermächtigten Bediensteten des Staates, dessen Staatsangehörigkeit er vermutlich besitzt, anzuordnen. Diese Befugnis – die insbesondere eine Passbeschaffung ermöglichen soll – dient offenkundig nicht den Individualinteressen des Ausländers, sondern dem öffentlichen Interesse an der effektiven Durchsetzung der Ausreisepflicht. Dass bei der zweiten Anordnungsbefugnis des § 82 Abs. 4 Satz 1 AufenthG – der Anordnung einer medizinischen Untersuchung – allein der individuelle Gesundheitsschutz des Ausländers maßgeblich sein soll, ist vor diesem Hintergrund fernliegend.

bb. Die Untersuchungsanordnungen gemäß Ziffer 1 der Bescheide sind nicht hinreichend bestimmt im Sinne des § 37 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG). Das Bestimmtheitsgebot des § 37 Abs. 1 VwVfG verlangt zum einen, dass der Adressat des Verwaltungsaktes in der Lage sein muss, das von ihm Geforderte zu erkennen; zum anderen muss der Verwaltungsakt eine geeignete Grundlage für seine zwangsweise Durchsetzung bilden (BVerwG, B. v. 28.06.2019 – 7 B 26.18 –, Rn. 14, juris; Urt. v. 20.04.2005 – 4 C 18.03 –, Rn. 53, juris). Der vorliegende Regelungsgehalt genügt dem nicht. Er beschränkt sich darauf, in abstrakter Weise vorzugeben, dass das „persönliche Erscheinen und die Duldung der Durchführung einer ärztlichen Untersuchung zur Feststellung der Reisefähigkeit im Zusammenhang mit der Ermittlung einer SARS-CoV-2-Infektion“ angeordnet wird. Wann, wohin und zu welchem Arzt sich die Antragstellerinnen zu begeben haben, wird weder im Tenor noch in den Bescheidgründen genannt. Den Antragstellerinnen wird damit keine konkrete, erfüllbare Handlungs- bzw. Duldungspflicht aufgegeben. Die Regelung ist notwendig auf eine weitere inhaltliche Konkretisierung angewiesen, um überhaupt einen vollstreckbaren Regelungsinhalt zu gewinnen. Die Konkretisierung wird auch nicht durch das Schreiben der Ausländerbehörde vom 03.03.2021 – „Einladung zur Testung auf COVID-19“ – an die Antragstellerin zu 1) bewirkt. Zwar können unbestimmte Verwaltungsakte durch die Behörde nachträglich präzisiert werden (vgl. BVerwG, B. v. 21.06.2006 – 4 B 32.06 –, Rn. 1, juris; Urt. v. 20.04.2005 – 4 C 18.03 –, Rn. 54, juris), jedoch setzt dies eine Erklärung der Erlassbehörde voraus. Drittbehörden können dem Regelungsgehalt eines Verwaltungsaktes schon aus Gründen der Kompetenzordnung und der Entscheidungsverantwortlichkeit nicht die notwendige inhaltliche Kontur verleihen. Einen terminlichen Konkretisierungsvorbehalt zugunsten der Ausländerbehörde hat das Bundesamt nicht in die Bescheide aufgenommen.

b. Die Vollstreckungsmaßnahmen nach Ziffer 2 und 3 der Bescheide sind rechtswidrig. Aufgrund der Anordnung der aufschiebenden Wirkung, liegt die Vollstreckungsvoraussetzung eines bestandskräftigen oder sofort vollziehbaren Grundverwaltungsakts nicht (mehr) vor (vgl. § 6 Abs. 1 Verwaltungsvollstreckungsgesetz <VwVG>).

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO und § 83b AsylG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG).