Contact for English speaking clientsKG Berlin – Az.: 12 U 110/11 – Urteil vom 22.11.2012
Auf die Berufung der Beklagten, die im Übrigen zurückgewiesen wird, wird das am 14. September 2011 verkündete Urteil der Zivilkammer 38 des Landgerichts Berlin – 38 0 587/10 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 11.211,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Januar 2011 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen künftigen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger am 3. Juni 2002 gezeichneten Beteiligung an der Film & Entertainment VIP Medienfonds 2 GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000.00 € resultieren.
3. Die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1. und 2. erfolgt jeweils Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der vom Kläger am 3. Juni 2002 gezeichneten Beteiligung an der Film & Entertainment VIP Medienfonds 2 GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000.00 € sowie Abtretung aller Rechte an dieser Beteiligung an die Beklagte.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagte zu 77% und der Kläger zu 23% zu tragen.
Dieses Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Das Urteil des Landgerichts ist, soweit die Berufung zurückgewiesen wird, ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen jeweils die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10% abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen das am 14. September 2011 verkündete Urteil der Zivilkammer 38 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.
Die Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor:
Zwischen den Parteien sei ein Beratungsvertrag nicht zustande gekommen, der Kläger trage eine Beratung nicht ansatzweise substantiiert vor. Bei den an die Beklagte geflossenen Zahlungen handele es sich nicht um sogenannte “Kick Backs” im Sinne der BGH-Rechtsprechung vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) und 20. Januar 2009 – XI ZR 510/07 – (NJW 2009, 1416), sondern um Innenprovisionen, über die nach Klarstellung durch den BGH mit Urteil vom 27. Oktober 2009 – XI ZR 338/08 – nicht gesondert aufzuklären sei. Selbst wenn man von aufklärungspflichtigen Zahlungen an die Beklagte ausgehen wollte, habe der Prospekt hierüber jedenfalls in hinreichender Form informiert. Die Beklagte habe sich bei der Beratung des Klägers nicht in einer Interessenkollision befunden. Sie, die Beklagte, habe auch nach der neueren Rechtsprechung des BGH nicht schuldhaft gehandelt, wenn sie davon ausgegangen sei, über eine nicht über 15 % hinausgehende Vertriebsprovision nicht aufklären zu müssen.
In Bezug auf die Kausalität habe das Landgericht ihr Beweisangebot (Vernehmung des Klägers als Partei) übergangen. Die Einrede der Verjährung werde aufrechterhalten. Wenn dem Kläger tatsächlich ein Schadensersatzanspruch zustünde, müsste er die von ihm gezogenen Steuervorteile darlegen und sich anrechnen lassen.
Die Beklagte beantragt, die Klage unter Abänderung des am 14. September 2011 verkündeten Urteils der Zivilkammer 38 des Landgerichts Berlin abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger hält das angefochtene Urteil für zutreffend und wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in beiden Rechtszügen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.
Der Senat hat Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, der Kläger hätte die streitgegenständliche Beteiligung auch in Kenntnis der konkreten Höhe der Provision der Beklagten gezeichnet, durch Vernehmung des Klägers als Partei.
II.
Die Berufung der Beklagten hat nur insoweit Erfolg, als sich der Kläger Steuervorteile anzurechnen lassen hat. Im Übrigen hat die Berufung keinen Erfolg.
1. Zutreffend hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280 Abs. 1, 249 ff BGB dem Grunde nach besteht.
a) Zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es sich im Zeitpunkt des Abschlusses des streitgegenständlichen Geschäfts bei dem Kläger um einen langjährigen Kunden der Beklagten gehandelt hat, der seine Rücklagen seit vielen Jahren über die Beklagte angelegt hatte. Unstreitig ist auch, dass die Mitarbeiterin vom Felde dem Beklagten die Zeichnung des streitgegenständlichen Fonds empfohlen hat. Dies reicht für die Annahme eines konkludenten Beratungsvertrags aus. Auf die –vorliegend nicht vorgetragenen – Einzelheiten der geführten Gespräche kommt es deshalb nicht an.
b) Die Beklagte war verpflichtet, den Kläger darauf hinzuweisen, dass sie für die Vermittlung der Beteiligung des Klägers eine Vergütung in Höhe von jedenfalls 8,25 % des Zeichnungsbetrages erhielt. Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich bei den an sie geflossenen Zahlungen um sogenannte “Kick Backs” und nicht um nicht aufklärungsbedürftige Innenprovisionen. Mit Beschlüssen vom 09.03.2011, 19.07.2011 und 24.08.2011 – XI ZR 191/10 – (WM 2011, 925, 1506 und 1804), die Beteiligungen an den Medienfonds VIP 3 und VIP 4 betrafen, hat der Bundesgerichtshof die rechtliche Unterscheidung von Innenprovision und Rückvergütung unter Bezugnahme auf die bisherige Rechtsprechung näher konkretisiert. Er hat hierin klargestellt, dass soweit in der vorangegangenen Rechtsprechung als Quelle der Rückvergütungen ”Ausgabeaufschläge und Verwaltungsvergütungen” genannt sind, dies nicht abschließend, sondern nur beispielhaft gemeint war. Damit soll lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass Rückvergütungen – anders als Innenprovisionen – nicht im Anlagebetrag (versteckt) enthalten sind, so dass beim Anleger keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann. Maßgebend für die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen ist hingegen, dass der Anleger ohne diese Aufklärung nicht das besondere Interesse der beratenden Bank erkennen kann, gerade diese Anlage zu empfehlen. Die Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank, der mit der Aufklärungspflicht der Bank begegnet werden soll, beruht allein darauf, dass die beratende Bank als Empfängerin der Rückvergütung ungenannt bleibt. Sie entsteht dagegen unabhängig davon, aus welcher offen angegebenen Quelle die Rückvergütung an die beratende Bank fließt (BGH Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10 – a.a.O., Tz. 24 nach juris). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind danach – regelmäßig umsatzabhängige – Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (BGH Beschluss vom 09.03.3011 – XI ZR 191/10 – a.a.O., Tz. 25 nach juris).
Unter Zugrundelegung des Vorstehenden war die Beklagte verpflichtet, den Kläger darauf hinzuweisen, dass – und in welcher Höhe – gerade sie für die Vermittlung der dem Kläger auch im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ”empfohlenen” Beteiligung eine Vergütung aus den als solchen im Prospekt offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhielt. Nach dem Prospekt zum VIP Medienfonds 2 sollte der VIP Beratung für Banken AG das 3 %-ige Agio und die weitere Vergütung von 8,9 % für die Eigenkapitalvermittlung zustehen (vgl. Seite 34, 35, 62, 80 des Prospekts). Tatsächlich aber erhielt aus diesen offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen die Beklagte eine Rückvergütung in Höhe von jedenfalls 8,25 % der Zeichnungssumme.
c) Diese Pflicht hat die Beklagte verletzt. Sie hat den Kläger über diese Rückvergütung weder mündlich noch durch Übergabe des Prospektes informiert. Der Kläger hat schlüssig vorgetragen, dass die Beklagte bei dem Beratungsgespräch nicht offengelegt hat, dass sie eine Rückvergütung erhält. Es kann dahin gestellt bleiben, ob der Kläger – wie von der Beklagten behauptet – den Prospekt vor der Zeichnung ausgehändigt erhalten hat.
Selbst wenn der Kläger den Prospekt rechtzeitig bekommen hätte, hätte sich ihm aus dem Inhalt des Prospekts nicht erschließen müssen, dass die Beklagte für die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung eine Vergütung erhält (so auch BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10 – zum Prospekt der VIP Medienfonds 3 GmbH & Co.KG). Solches ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass auf Seite 62 des Prospekts erwähnt ist, dass die VIP Beratung für Banken AG das Recht haben sollte, ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu übertragen. Zwar hat es der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 25.09.2007 (– XI ZR 320/06 – VuR 2008, 25, Rdnr. 15, 16 nach juris) ausreichen lassen, dass für den Vertrieb gezahlte Innenprovisionen als Kosten der Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden. Diesem Urteil lag aber offensichtlich ein anderer Sachverhalt als vorliegend zu beurteilen zugrunde. Denn der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 25.09.2007, welches einen Schadensersatzanspruch eines Anlegers gegenüber der Fondsanteile vertreibenden Bank aus Beratungsvertrag betrifft, ohne Erwähnung des Urteils vom 19.12.2006 desselben Senats im Orientierungssatz (nach juris) sowie unter II.2.a. (= Rdnr. 14 nach juris) eine Innenprovision ”an den Vermittler” thematisiert, nicht aber eine Rückvergütung gegenüber der beratenden Bank selbst. Ferner hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 27.10.2009 (– XI ZR 338/08 – a. a. O., Rdnr. 31 nach juris) klargestellt, dass die Bank ihrer Aufklärungspflicht nur genügt, wenn die an die beratende Bank fließenden Beträge im Fondsprospekt ”dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen” sind. In dem dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde liegenden Fall war die beratende Bank bereits auf dem Titelblatt des Prospekts als diejenige Bank genannt, die die Eigen- und Fremdkapitalvermittlung durchführt (vgl. OLG Frankfurt Urteil vom 15.10.2008 – 23 U 348/05 – zitiert nach BeckRS 2008 23617 als Entscheidung der Vorinstanz zum – den gleichen Fonds betreffenden – Urteil des BGH vom 27.10.2009 – XI ZR 337/08 – WM 2009, 2303, vgl. dort Rdnr. 2 nach juris), und war die Bank im – dort auch rechtzeitig übergebenen – Prospekt ausdrücklich als Empfängerin der der Höhe nach korrekt ausgewiesenen Provisionen benannt, so dass keine verheimlichte Rückvergütung (und auch keine versteckte Innenprovision) vorlag (vgl. BGH, Beschluss vom 24.08.2011 – XI ZR 191/10 – a. a. O., Rdnr. 6 nach juris, dort zugleich zur nicht stichhaltigen Kritik von Nobbe). Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Denn in dem vorliegend streitgegenständlichen Prospekt war die Beklagte als Empfängerin von Vertriebsprovisionen weder konkret benannt (schon gar nicht an herausgehobener Stelle) noch ließ sich aus dem Prospekt die Höhe der an die Beklagte fließenden Vertriebsprovisionen – und damit ihr an der Anlageentscheidung bestehendes Eigeninteresse – abschätzen. So hat auch der Bundesgerichtshof im Hinweisbeschluss vom 09.03.2011 (– XI ZR 191/10 – Rdnr. 5, 27 nach juris) gerade zu dem insoweit mit dem hier streitgegenständlichen Prospekt inhaltsgleichen Prospekt zum VIP Medienfonds 3 ausgeführt, diesem sei schon nicht zu entnehmen, dass die – dortige wie hiesige – Beklagte Empfängerin der dort genannten Vertriebsprovisionen oder des Agios sein sollte; ferner hat der Bundesgerichtshof in dem genannten Beschluss unter nochmaliger Hervorhebung, dass insbesondere auch die Höhe der Rückvergütungen ungefragt offen gelegt werden müsse, ausgeführt, dass den Prospektangaben erst Recht nicht zu entnehmen sei, in welcher Höhe Rückvergütungen an die Beklagte geflossen sind.
Zwar stellt die Aufklärungspflicht des Anlageberaters über Rückvergütungen eine Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen dar (BGH, Beschluss vom 29.6.2010 – XI ZR 308/09 -), sie besteht aber auch dann, wenn im Einzelfall gar kein Interessenkonflikt bestanden haben sollte. Entscheidend ist, dass der Kunde über das Risiko einer möglichen Interessenkollision der beratenden Bank aufzuklären ist, ungeachtet der Frage, ob diese im Einzelfall tatsächlich vorliegt.
d) Das Landgericht hat auch zutreffend festgestellt, dass die Beklagte ihre Aufklärungspflicht schuldhaft verletzt hat. Das Verschulden wird bei Vorliegen einer Pflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Der Aufklärungspflichtige muss danach darlegen und beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft (BGH, Beschuss vom 19. Juli 2011 – XI ZR 191/10).
Soweit sich die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, übersieht sie, dass die Haftung wegen einer fahrlässig begangenen Pflichtverletzung nur bei Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums entfällt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss ( BGH, Urteil vom 11. Januar 1984 – VIII ZR 255/82, BGHZ 89, 296, 303; Urteile vom 14. Juni 1994 – XI ZR 210/93, WM 1994, 1613, 1614 und vom 4. Juli 2001 – VIII ZR 279/00, WM 2001, 2012, 2014). Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt (BGH, Beschluss vom 21. Dezember 1995 – V ZB 4/94, BGHZ 131, 346, 353 f. mwN). Eine anlageberatende Bank kann sich jedenfalls für die Zeit nach 1990 hinsichtlich ihrer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen (BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 – XI ZR 308/09). Soweit die Beklagte aus der Unterscheidung der Rechtsprechung zu Innenprovisionen und Rückvergütungen etwas anderes herleiten will, kann sie damit nicht durchdringen. Dass verheimlichte Rückflüsse aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufklärungspflichtig sind, konnte der veröffentlichten Rechtsprechung zum Zeitpunkt der streitigen Anlageberatung im August 2002 entnommen werden (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2000 – XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235, 239). Es gab keine Rechtsprechung, die das Verheimlichen von Rückvergütungen erlaubt hätte, so dass keine rückwirkende Rechtsprechungsänderung vorliegt (BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 11). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen von Nobbe (WuB I G. 1. – 5.10. S. 126). Diese betreffen Innenprovisionen, nicht jedoch Rückvergütungen (BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011, – XI ZR 191/10 -).
e) Die Pflichtverletzung der Beklagten war auch kausal für den Schaden des Klägers.
aa) Die Beklagte trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Kläger die Beteiligung im Fall einer Aufklärung auch gezeichnet hätte. Steht – wie hier in Bezug auf Rückvergütungen – eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die zu einer Beweislastumkehr führt. Der Aufklärungspflichtige, also hier die Beklagte, muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte (BGH, Beschluss vom 9. März 2011 – XI ZR 191/10). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urteil vom 12. Mai 2009, XI ZR 586/07). Sie gilt selbst dann, wenn sich der Kläger – was vorliegend von der Beklagten nicht behauptet wird – in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Der Bundesgerichtshof hat nämlich seine Auffassung, wonach die Vermutung dann nicht eingreift, wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, aufgegeben (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10 -). Der BGH begründet dies damit, dass das Abstellen auf das Fehlen eines Entscheidungskonfliktes mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht zu vereinbaren sei.
bb) Entgegen der Ansicht des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung hat die Beklagte bereits auf Seite 15 ihres Schriftsatzes vom 9. Februar 2011 (Bd. 1 Bl. 35) behauptet, der Kläger hätte die streitgegenständliche Beteiligung auch in Kenntnis der konkreten Höhe der Provision der Beklagten gezeichnet. Zum Beweis hat sie sich auf die Vernehmung des Klägers als Partei bezogen. Die Voraussetzungen des § 445 ZPO liegen vor, insbesondere stehen der beweisbelasteten Beklagten andere Beweismittel nicht zur Verfügung (Grundsatz der Subsidiarität). Der Senat hat den Kläger deshalb als Partei vernommen.
cc) Die Beklagte hat den ihr obliegenden Beweis nicht geführt. Im Gegenteil ist aufgrund der Aussage des Klägers im Termin zur mündlichen Verhandlung am 18. Oktober 2012 bewiesen, dass der Kläger die streitgegenständliche Anlage nicht gezeichnet hätte, wenn ihm die Provision der Beklagten bekannt gewesen wäre. Der Kläger hat für den Senat überzeugend dargelegt, dass er aus der Kenntnis der Provision geschlossen hätte, dass die Beklagte ihm die streitgegenständliche Anlage in ihrem eigenen Interesse und weniger in seinem Interesse empfohlen hätte. Aufgrund des für ihn dann offensichtlichen Eigeninteresses der Bank hätte er die Anlage dann nicht gezeichnet. Er habe seinerzeit gedacht, die Bank empfehle ihm diese Anlage in seinem Interesse, weil sie die Hausbank des von ihm damals als Vorstand geführten Unternehmens gewesen sei.
2) Entgegen der Ansicht des Landgerichts muss sich der Kläger Steuervorteile anrechnen lassen.
a) Zwar kommt eine Anrechnung von Steuervorteilen im Wege der Vorteilsausgleichung grundsätzlich nicht in Betracht, wenn die Rückabwicklung des Erwerbs zu einer Besteuerung führt, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt. Da die Kommanditbeteiligung an einem Medienfonds selbst steuerlich gewerbliche Einkünfte generiert, sind alle Zahlungen, die der Anleger im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhält, mithin auch die Schadensersatzleistung, als Betriebseinnahmen im Sinne von § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG zu versteuern (BGH, III ZR 336/08, WM 2010, 1641). Weil das Gericht über die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung gemäß § 287 Abs. 1 ZPO zu entscheiden hat und eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit der hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, müssen in der Regel keine Feststellungen dazu getroffen werden, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Schadensersatzleitung auswirkt (BGH, II ZR 30/09, WM 2010, 1310; XI ZR 96/09, WM 2011, 740). Insofern ist im Grundsatz bei der Verwirklichung des großen Schadensersatzes im Falle einer Medienfondsbeteiligung tatsächlich keine Anrechnung von Steuervorteilen vorzunehmen (OLG Frankfurt, Urteil vom 11. Juni 2012 – 23 U 136/11 -; Kammergericht, Urteil vom 30. Januar 2012 – 24 U 67/11 -).
Etwas anderes gilt nach der Rechtsprechung des BGH allerdings, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben oder er gar Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinausgehen (BGH, WM 2010, 1641; WM 2011, 740). So liegt der Fall vorliegend. Aufgrund der Konstruktion des Fonds erhielt der Anleger bei VIP 2 für 2002 eine Verlustzuweisung, die selbst nach der Korrektur des Finanzamtes noch ca.92 % der Nominaleinlage beträgt, während als Anlagebetrag nur 55 % der Einlage zuzüglich 3 % Agio zu leisten waren. Damit muss aber nach der Rechtsprechung des BGH von außergewöhnlichen Vorteilen gesprochen werden. Dies ist auch konsequent, beruht doch die Rechtsprechung des BGH, die die nach schadensrechtlichen Rechtsgrundsätzen an sich anerkannte Vorteilsausgleichung unter Praktikabilitäts- und Billigkeitsgesichtspunkten für den Regelfall ausschaltet, auf der Grundannahme, dass die das zu versteuernde Einkommen senkenden Verlustzuweisungen und die das zu versteuernde Einkommen erhöhende Schadensersatzleistung sich in etwa die Waage halten. Überschreiten die Verlustzuweisungen bezogen auf den Anlagebetrag die 100 % Grenze, ist diese Grundannahme erschüttert; damit bestehen “Anhaltspunkte” (so schon BGH,
IV a ZR 231/82, WM 1984, 1075) für etwaige dem Anleger abweichend vom Regelfall billigerweise auf die Entschädigungsleistung anzurechnende außergewöhnliche Steuervorteile (OLG Frankfurt a.a.O.).
Etwas anderes ergibt sich entgegen OLG Koblenz (Urteil vom 7.5.2012 – 3 U 236/11 -) auch nicht daraus, dass gemäß § 4 Ziffer 4 des Gesellschaftsvertrages eine Nachschusspflicht geregelt ist, denn diese sollte nur im Falle des Eintritts von Liquiditätsschwierigkeiten eingreifen, somit nur im Notfall (so auch Kammergericht, Urteil vom 30.1.2012 – 24 U 67/11).
Sind – wie hier – Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erlangt hat, ist eine konkrete Berechnung vorzunehmen. Diese – regelmäßig zu vermeidende, s.o. – konkrete Berechnung beinhaltet nach der Vorstellung des BGH die Feststellung der Auswirkung der Besteuerung der Ersatzleistung durch Gegenüberstellung der erzielten Vorteile mit den Nachteilen aus der zu prognostizierenden Steuerlast (BGH, WM 2011, 740). Die Darlegungs- und Beweislast für vom Geschädigten gezogene Vorteile liegt bei dem, der sich auf die ihm günstigen Tatsachen beruft, hier also bei der Beklagten. Jedoch trifft die nicht beweisbelastete Partei – vorliegend den Kläger – eine sekundäre Behauptungslast, wenn die primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine Kenntnisse von den maßgeblichen Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner zumutbar nähere Angaben machen kann; dies gilt insbesondere bei der Berücksichtigung von durch ein schädigendes Ereignis vermittelten Steuervorteilen des Schadensersatzberechtigten (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.2004 – VII ZR 128/03 – NJW-RR 2005, 318, Rdnr. 11 nach juris).
Der Kläger ist seiner sekundären Darlegungslast nachgekommen, in dem er die ihn betreffenden Einkommenssteuerbescheide betreffend die Jahre 2002 und 2010 zu den Akten gereicht hat. Er hat darüber hinaus erklärt, dass er seit der Zeichnung der Anlage jeweils dem Spitzensteuersatz unterlegen habe. In den Jahren 2011 und 2012 würden sich die Einkünfte sowie die Steuerlast nicht wesentlich vom Jahr 2010 unterscheiden, da sie wesentlich durch das Ruhegehalt des Klägers geprägt seien. Aufgrund dieser Angaben ist der Senat im Rahmen der hier vorzunehmenden Schadensschätzung (§ 287 ZPO) davon überzeugt, dass der Kläger im gesamten maßgeblichen Zeitraum dem Spitzensteuersatz unterlag, ohne den Bereich der “Reichensteuer” erreicht zu haben. Die Beklagte hat nicht dargelegt, warum sich das Ruhegehalt des Klägers in einer Weise geändert haben sollte, die in einzelnen Jahren zu einer unter dem Spitzensteuersatz liegenden Einkommenssteuerpflicht hätte führen können.
Die nachfolgend aufgeführten Prozentsätze von Verlust- und Gewinnzuweisungen ergeben sich für die Jahre 2002 bis 2008 aus den Berichten über den Geschäftsverlauf für die Jahre 2008, 2009 und 2010 (Anlagen K7, K8 und K9). Die diesbezüglichen Angaben hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt. Die Parteien kommen lediglich hinsichtlich der Berechnung des steuerlichen Vorteils zu unterschiedlichen Ergebnissen.
b) Anhand der vom Kläger vorgelegten beiden Steuerbescheide lassen sich seine steuerlichen Vor- und Nachteile aus der streitgegenständlichen Beteiligung für die Jahre 2002 bis 2010 unter Zugrundelegung der jeweiligen Spitzensteuersätze wie folgt berechnen:
…………..
Zieht man diesen Steuervorteil im Wege der Vorteilsausgleichung von der Klageforderung von 14.500.00 € ab, so errechnet sich ein Betrag von 6.102,17 €.
c) Im vorliegenden Fall unterliegt die Schadensersatzforderung des Klägers der Steuerpflicht, denn die Schadensersatzleistung steht in einem wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, muss deshalb dem gewerblichen Bereich zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG versteuert werden. Auch der Bundesgerichtshof hat mit Teilurteil vom 15.07.2010 (– III ZR 336/08 – a. a. O., Rdnr. 34 ff. nach juris m. w. N.) erneut für einen Filmfonds mit eingehender Begründung entschieden, dass davon auszugehen ist, dass die Schadensersatzleistung ihrerseits als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu besteuern sein wird.
Da der Kläger den ausgeurteilten Schadensbetrag mithin versteuern muss, ihm aber nach Abzug der Steuern ein Betrag von 6.102,17 € verbleiben soll, ist die Beklagte zu verurteilen, 11.211,04 € an den Kläger zu zahlen. Bei der Berechnung dieses Betrages war zu berücksichtigen, dass der Kläger aufgrund der Höhe seines Einkommens – wie in den Vorjahren – auch im Jahr 2012 einem Einkommenssteuersatz von 42% Prozent unterliegen wird. Unter Berücksichtigung von Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer ergibt sich in Bezug auf den Schadensbetrag eine steuerliche Gesamtbelastung von 45,57%.
d) Entgegen der Ansicht des Klägers entfällt die Anrechnung von Steuervorteilen nicht deshalb, weil er – für den Fall, dass er bei Aufklärung über die Rückvergütungen die streitgegenständliche Beteiligung nicht gezeichnet hätte – mit einer anderen Anlage ähnliche Steuervorteile erzielt hätte. Zum einen hat der vom Senat angehörte Kläger erklärt, er hätte die Beteiligungssumme im Falle einer Aufklärung über die Rückvergütung voraussichtlich als Festgeld angelegt, zum anderen hat er nicht dargelegt, mit welcher anderen Anlage im Jahr 2002 ähnlich hohe Steuervorteile zu erzielen waren wie mit einer Beteiligung an der Film & Entertainment VIP Medienfonds 2 GmbH & Co. KG.
4. Dem Feststellungsantrag hat das Landgericht mit zutreffender Begründung stattgegeben.
5. Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt, dass die geltend gemachten Ansprüche nicht verjährt sind. Auf die in der Formular-Beitrittserklärung auf Seite 2 enthaltene Klausel, wonach eventuelle Ansprüche gegenüber dem Prospektherausgeber, den Vertriebsbeauftragten, Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern, Rechtsanwälten, Anlageberatern, sonstigen Beratern, Treuhändern oder Vermittlern oder sonstigen Dritten, die an der Erstellung des Beteiligungsangebotes und der Konzeption der Fondsgesellschaft mitgewirkt habe, innerhalb von sechs Monaten ab Kenntnis des Anspruchsgrundes, spätestens jedoch innerhalb von drei Jahren ab Wirksamkeit des Beitritts verjähren, kann sich die Beklagte nicht berufen. Diese Klausel verstößt gegen § 309 Nr.7 BGB (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008, – III ZR 56/08 -) und ist unwirksam.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Absatz 1 ZPO. Die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711.
Die Revision wird gemäß § 543 Absatz 2 Satz 2 ZPO im Hinblick auf die abweichende Entscheidung des OLG Koblenz vom 7. Mai 2012 – 3 U 236/11 – wegen der Anrechnung der Steuervorteile zugelassen.
