Mietsache Vorenthalten – Müll in Mietsache

Kammergericht Berlin

Az: 12 U 164/09

Beschluss vom 03.06.2010

Berufung zurückgewiesen durch Beschluss vom 23. Juli 2010

Der Senat beabsichtigt, die Berufung nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.

Gründe

I.

Die Klägerin macht Ansprüche auf Mietzins und Nutzungsentschädigung geltend. Im Übrigen begehrt sie die Feststellung der Erledigung der Hauptsache.

Das Land Berlin vermietete an den Beklagten durch Mietvertrag vom 4. April 1990 Räumlichkeiten nebst Hofanlagen, Gartenflächen und Keller auf dem Grundstück F Weg 60 in Berlin zum Betrieb einer Gaststätte und eines Beherbergungsbetriebes mit Wohnung. Vereinbarungsgemäß verlängerte sich die Laufzeit des Vertrages jeweils um ein Jahr, weil dem keine Mietvertragspartei widersprach. Ab 1. April 1995 belief sich die zu entrichtende Gesamtmiete auf 1.590,12 EUR.

Die Klägerin behauptet, das Land Berlin habe ihr das Objekt übertragen und sie sei in das Mietverhältnis eingetreten.

Der Beklagte geriet in den Jahren 2003 bis 2005 unstreitig mit einzelnen Zahlungen in Rückstand, die sich zum Jahreswechsel 2005/2006 auf insgesamt 3.298,36 EUR summierten. Die Parteien einigten sich daraufhin am 2./23. März 2006 auf ein Schuldanerkenntnis und eine Ratenzahlung (Anlage K 4).

Der Beklagte kam in der folgenden Zeit mit weiteren Zahlungen in Rückstand, woraufhin die Klägerin unter dem 11. September 2007 wegen eines vermeintlichen Zahlungsrückstandes in Höhe von 23.767,46 EUR die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses erklärte.

Am 31. März 2008 nahm die Klägerin das Grundstück wieder in Besitz.

Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe um eine Räumungsfrist bis zum 30. November 2007 gebeten und erklärt, dass er eine Nutzungsentschädigung in Höhe der Miete leisten und in monatlichen Raten begleichen werde.

Sie behauptet weiter, dass das Grundstück nicht geräumt gewesen sei und sich auf dem Grundstück und in dem Haus erhebliche Mengen Sperrmülls befunden hätten.

Nach Klageerhebung verrechnete die Klägerin die Mietkaution in Höhe von 6.135,50 EUR mit dem restlichen Anspruch aus dem Schuldanerkenntnis, mit Mietforderungen für Juli, September und anteilig Oktober 2006, mit einen Anspruch auf Erstattung vermeintlich entstandener Rücklastschriftgebühren und vermeintlich entstandener Kosten für die Räumung und Reinigung des Objekts. Insoweit hat sie den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Die Klägerin verlangt zuletzt Zahlung der Miete/Nutzungsentschädigung für Oktober 2006 (anteilig) bis März 2008 in Höhe von insgesamt 27.611,21 EUR nebst Zinsen.

Der Beklagte trat den Ansprüchen der Klägerin entgegen und erklärte mit seinem Kautionsguthaben die Aufrechnung gegen eventuell noch bestehende Mietansprüche.

Der Beklagte behauptet, der Keller und die Küche der Gaststätte seien großflächig mit Schimmel überzogen gewesen, der durch im Jahre 2004/2005 durchgeführte Straßenbauarbeiten sichtbar geworden sei. Er und seine Familie seien einer erheblichen Gesundheitsgefährdung ausgesetzt gewesen. Seine Frau und seine Kinder seien daher ausgezogen. Die Schimmelbildung sei eine Ursache seiner Krebserkrankung. Der Geschäftsbetrieb sei wegen der Schimmelbildung nicht aufrecht zu erhalten gewesen. Die Gäste seien wegen übelriechender Luft ausgeblieben. Die Schimmelbildung sei der Klägerin mehrfach mitgeteilt worden.

Der Beklagte meint daher, zumindest seit Juli 2006 sei die Miete auf Null gemindert gewesen.

Die ab Oktober 2007 geltend gemachte Nutzungsentschädigung stehe der Klägerin nicht zu, weil er schon zum 30. September 2007 ausgezogen sei. Im Übrigen sei die Geltendmachung einer Nutzungsentschädigung rechtsmissbräuchlich, weil eine Neuvermietung nicht geplant gewesen sei.

Das Landgericht hat der Klage abgesehen von einem Teil der Nebenforderungen stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung von 27.611,21 EUR nebst Zinsen verurteilt und die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache in Höhe von 6.135,50 EUR festgestellt. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung rückständiger Miete/Nutzungsentschädigung in Höhe von 27.611,21 EUR zu. Die Klägerin sei aktivlegitimiert, was sich u. a. aus dem eingereichten Grundbuchauszug ergebe. Die Aufrechnung der Beklagten greife nicht durch, weil der Anspruch der Höhe nach nicht dargelegt sei. Die Miete sei nicht gemindert. Es fehle an jeglichem konkreten Vortrag dazu, an welcher Stelle und in welchem Umfang Schimmel vorhanden gewesen sein solle. Mit der Vereinbarung vom 2./23. März 2006 habe der Beklagte die Vertragsgemäßheit des Zustandes anerkannt. Durch die Bitte um ein Entgegenkommen der Klägerin habe er den Rückstand auch anerkannt. Daher könne er jetzt nicht mehr auf Minderung abstellen. Die pauschale Behauptung übelriechender Luft sei nicht geeignet, eine Minderung zu begründen. Von einer Rückgabe der Räumlichkeiten könne erst zum 31. März 2008 ausgegangen werden, weil der Auszug keine Rückgabe darstelle. Dass der Beklagte bei einem Vorabnahmetermin vom 2. Oktober 2007 schon versucht habe, die Schlüssel zurückzugeben, habe er nicht vorgetragen.

In Höhe von 6.135,50 EUR sei der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt. Die monatlichen Zahlungen seien geschuldet gewesen. Für die Höhe der Rücklastschriftgebühren gelte § 287 ZPO. Das Bestreiten der Aufwendungen für die Räumung und Säuberung liege neben der Sache, weil der Beklagte für die ordnungsgemäße Rückgabe darlegungs- und beweispflichtig gewesen sei. Das erledigende Ereignis sei die Aufrechnungserklärung.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er den Klageabweisungsantrag weiter verfolgt. Er macht im Wesentlichen geltend:

Das Landgericht habe seine Aufrechnung zumindest in der Höhe des Betrages berücksichtigen müssen, den die Klägerin selbst genannt habe. Im Übrigen sei über das Kautionsguthaben schon vor Klageerhebung abzurechnen gewesen. Ein erledigendes Ereignis sei daher nicht eingetreten.

Entgegen der Annahme des Landgerichts sei der Schimmelbefall konkret dargelegt worden. Das Landgericht hätte im Übrigen einen Hinweis nach § 139 ZPO geben müssen. Der Beklagte hätte dann seinen Vortrag weiter substanziiert. Die Klägerin habe den Schimmelbefall mit Nichtwissen bestritten, was unzulässig sei, weil ihr das Objekt bekannt gewesen sei und daher auf eigener Wahrnehmung beruhe.

In dem Schreiben vom 2./23. März 2006 liege kein Einwendungsverzicht für einen späteren Zeitraum. Auch ein Anerkenntnis des Mietrückstands sei nicht erfolgt.

Im Hinblick auf die vom Landgericht bis zum 31. März 2008 zugesprochenen Ansprüche macht der Beklagte geltend: Sein Vortrag, das in Rede stehende Grundstück sei zum 30. September 2007 beräumt zurückgegeben und eine Übergabe sei verweigert worden, sei unstreitig. Im Übrigen sei eine Neuvermietung gar nicht angedacht gewesen und das Objekt inzwischen sogar vollständig abgerissen. Selbst wenn eine Mietsache mangelhaft zurückgegeben werde, könne Nutzungsentschädigung nur verlangt werden, wenn der Vermieter nachweise, dass ohne die Mängel sofort nach Rückgabe eine Neuvermietung möglich gewesen wäre.

Unrichtig sei die Ansicht des Landgerichts, der Beklagte sei für eine Beräumung darlegungs- und beweispflichtig. Es sei bestritten worden, dass die Klägerin 438,35 EUR aufgewendet habe und unter Beweisantritt vorgetragen worden, dass die Mietsache ordnungsgemäß beräumt gewesen sei.

Eine Schätzung der Rücklastgebühren sei nicht zulässig, weil die Voraussetzungen des § 287 Abs. 2 ZPO nicht vorgelegen hätten.

II.

Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg, die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts, § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO.

Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung erfolgreich nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist hier indes nicht der Fall.

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1. Zutreffend hat das Landgericht der Klägerin einen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung in Höhe von insgesamt 27.611,21 EUR zugesprochen. Der Klägerin stehen Ansprüche für Oktober 2006 in anteiliger Höhe von 579,17 EUR und von November bis einschließlich März 2008 in Höhe von monatlich 1.590,12 EUR gemäß § 535 Abs. 2 BGB (Miete) und ab der fristlosen Kündigung im September 2007 gemäß § 546 a Abs. 1 BGB (Nutzungsentschädigung) zu.

a) Die Berufung greift die vom Landgericht zu Recht festgestellte Aktivlegitimation der Klägerin nicht mehr an.

Denn nachdem die Klägerin in erster Instanz Ablichtungen der entsprechenden Grundbücher vorgelegt hat, kann gemäß § 566 Abs. 1 BGB davon ausgegangen werden, dass die Klägerin in den Mietvertrag eingetreten ist. Denn das Eigentum an dem Grundstück ist vom Land Berlin, dem ursprünglichen Vermieter, auf die Klägerin übertragen worden.

b) Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte der Klägerin Miete für den Zeitraum von Oktober 2006 (anteilig) bis zur Kündigung im September 2007 gemäß § 535 Abs. 2 BGB und von da an Nutzungsentschädigung gemäß § 546 a Abs. 1 BGB bis zum März 2008 einschließlich schuldete. Denn seit der Kündigung des Mietvertrages im September 2007 bis zum 31. März 2008 hat der Beklagte der Klägerin die Mietsache vorenthalten und schuldet daher gemäß § 546 a Abs. 1 BGB in Höhe der vereinbarten Miete eine Nutzungsentschädigung.

Die Mietsache wird gemäß § 546 a BGB vorenthalten, wenn der Mieter die Mietsache nicht zurückgibt und das Unterlassen der Herausgabe dem Willen des Vermieters widerspricht (BGH, NJW 2007, 1594, 1595). So liegt es hier.

aa) Anders als die Berufung geltend macht, kann nicht schon von einer Rückgabe des Grundstücks zum 30. September 2007 ausgegangen werden.

(1) Die Vorenthaltung endet erst mit der Erfüllung der Rückgabepflicht (Gather in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 9. Auflage, § 546 a, Rn. 18; Scheuer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, Kap. V. Rn. 74). Hierzu gehört neben der Übertragung des unmittelbaren Besitzes die Räumung der Mietsache (BGH, NJW 1994, 3232, 3234; OLG Hamm, ZMR 1996, 372, 373). Zwar ist die Pflicht zur Rückgabe auch erfüllt, wenn nur noch einzelne Gegenstände in den Räumen zurückbleiben. Ob dies der Fall ist, hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab (BGH, NJW 1983, 1049, 1050). Bleibt hingegen eine Vielzahl von Gegenständen zurück, liegt nur eine teilweise Räumung vor, die, weil Teilleistungen gemäß § 266 BGB unzulässig sind, zur Vorenthaltung der gesamten Mietsache führt (vgl. OLG Koblenz, NZM 2006, 181; OLG Hamm, ZMR 1996, 372, 374; Gather in Schmidt-Futterer, aaO, § 546 a, Rn. 22; Scheuer in Bub/Treier, aaO, Kap. V. Rn. 60). Das ist auch hier der Fall.

(2) Die Klägerin hat in der Klageschrift konkret vorgetragen, dass sich z. B. am 27. Dezember 2007 noch immer ein Verkaufscontainer, mehrere Mülltonnen, Blumenbehälter sowie mehrere Kubikmeter Sperrmüll und auch Einrichtungsgegenstände in dem Mietobjekt befanden. Auch den Zustand des Mietobjekts am 31. März 2007 hat die Klägerin durch Bezugnahme auf die Anlage K 9 (Übernahme-/Übergabeprotokoll) detailliert beschrieben. Daraus ergibt sich, dass der Beklagte in erheblichen Umfang Gegenstände in dem Mietobjekt zurückgelassen hat und daher seiner Räumungspflicht in einem so erheblichen Umfang nicht nachgekommen ist, dass nur von einer unzureichenden Teilräumung ausgegangen werden kann.

Dem ist der Beklagte, den bei einem Streit über die Rückgabe die Darlegungs- und Beweislast dafür trifft, dass er die Mietsache zurückgegeben hat (Gather in Schmidt-Futterer, aaO, § 546 a, Rn. 52; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Auflage, Rn. 1135; Scheuer in Bub/Treier, aaO, Kap. V. Rn 111), lediglich mit dem Vortrag entgegengetreten, er bestreite, dass das Grundstück nicht beräumt worden sei und sich noch Sperrmüll dort befunden habe. Damit hat der Beklagte weder den konkreten Vortrag der Klägerin ausreichend bestritten noch gar seiner eigenen Darlegungslast genügt. Vielmehr hätte er im Einzelnen darlegen müssen, welche Gegenstände sich nach seinem Auszug noch auf dem Grundstück befanden. Das ist jedoch nicht geschehen.

Der Berufung kann auch nicht in ihrer Einschätzung beigetreten werden, dass das Vorbringen des Beklagten unstreitig geworden sei, weil die Klägerin diesem in ihrem nachfolgenden Vortrag nicht mehr entgegengetreten sei.

Zwar sind gemäß § 138 Abs. 3 ZPO Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht. Allerdings kann bereits in einem vorangegangenen widersprechenden Vortrag ein konkludentes Bestreiten nachfolgender Behauptungen liegen (BGH, NJW-RR 2001, 1294).

Das ist hier der Fall, weil die Klägerin schon in der Klageschrift im Einzelnen die zurückgelassenen Gegenstände bezeichnet hatte und keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich waren, dass sie ihren dem Vorbringen des Beklagten widersprechenden Vortrag fallen lassen wollte.

bb) Das Unterlassen der Rückgabe des Mietobjekts erfolgte auch gegen den Willen der Klägerin.

(1) Die Klägerin behauptet zwar, dass der Beklagte eine Räumungsfrist bis zum 30. November 2007 erbeten habe. Die etwaige Gewährung einer Räumungsfrist durch die Klägerin stünde der Annahme einer Vorenthaltung der Mietsache gemäß § 546 a BGB jedoch nicht entgegen. Denn ausreichend ist der grundsätzliche Rückerlangungswille des Vermieters, der auch bei Einräumung einer Räumungsfrist gegeben ist (BGH, NZM 2006, 820).

(2) Die Klägerin durfte zudem die Rücknahme des Mietobjektes an den beiden Rückgabeterminen, die nach ihrem Vortrag im Dezember 2007 stattgefunden haben, ablehnen.

Denn nach den obigen Ausführungen ist davon auszugehen, dass das Mietobjekt nur teilweise geräumt gewesen ist. Da Teilleistungen gemäß § 266 BGB nicht zulässig sind, kann sie der Gläubiger ablehnen (Grüneberg in Palandt, BGB, 69. Auflage, § 266, Rn. 10). Daher durfte die Klägerin die Annahme des nur teilweise geräumten Mietobjekts ablehnen ohne dadurch ihren Rücknahmewillen zu verlieren.

cc) Dem Anspruch auf Nutzungsentschädigung steht entgegen der Annahme des Beklagten auch nicht entgegen, dass die Klägerin möglicherweise nicht beabsichtigt hat, die Räume weiter zu vermieten.

Das für seine Ansicht angeführte Urteil des LG Berlin vom 18. Februar 2000 – 63 S 336/99 – betrifft einen anderen Sachverhalt. Dort ging es um einen sog. Mietausfallschaden hier um Nutzungsentschädigung. Die Fälle sind nicht vergleichbar.

Macht der Vermieter einen Mietausfallschaden geltend, muss er darlegen, dass ihm infolge des Zustandes der Mietsache ein konkreter Mietausfall entstanden ist (Langenberg in Schmidt-Futterer, aaO, § 538, Rn. 400). Das ist der Schaden, den er ersetzt verlangen kann. Zweck der Nutzungsentschädigung gemäß § 546 a Abs. 1 BGB ist es hingegen, dem Vermieter bei nicht rechtzeitiger Rückgabe der Mietsache auf einfachem Weg einen vom Schadensersatzrecht unabhängigen Entschädigungsanspruch in Höhe der bisherigen Miete zu gewähren (Gather in Schmidt-Futterer, aaO, § 546 a, Rn. 4). Die Entschädigung hat daher Entgeltcharakter (Wolf/Eckert/Ball, aaO, Rn. 1119). Ein Schaden muss dem Vermieter daher gerade nicht entstanden sein. Es kommt mithin auch nicht darauf an, ob das Mietobjekt weiter vermietet werden sollte oder konnte.

c) Das Landgericht hat der Klägerin auch zu Recht den Anspruch auf Miete und Nutzungsentschädigung in voller Höhe zugesprochen.

aa) Ohne Erfolg rügt der Beklagte mit seiner Berufung, das Landgericht hätte seine Aufrechnungserklärung berücksichtigen müssen.

Der Beklagte hat vortragen, er habe zugunsten des Vermieters ein Sparbuch anlegen müssen. Der Anspruch auf Rückerstattung der Kaution ist in diesem Fall auf Herausgabe bzw. Pfandfreigabe und nicht auf Auszahlung gerichtet (Peitz/Leo in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 2. Auflage, Kap. 16, Rn. 292; Blank in Schmidt-Futterer, aaO, § 551, Rn. 105; Riecke/Schmidt in Schmid, Miete und Mietprozess, 4. Auflage, Kap. 6, Rn. 89). Daher kann der Beklagte mit diesem Anspruch nicht gegen die Klageforderungen aufrechnen. Denn gemäß § 387 BGB können nur Forderungen gegeneinander aufgerechnet werden, deren Gegenstand gleichartig ist. Das ist bei den auf Zahlung von Geld gerichteten Ansprüchen der Klägerin und dem auf Herausgabe bzw. Pfandfreigabe gerichteten Anspruch des Beklagten nicht der Fall.

bb) Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass der Beklagte die Miete/Nutzungsentschädigung ungemindert schuldete. Denn der Beklagte hat keinen Mangel der Mietsache vorgetragen, der gemäß § 536 Abs. 1 BGB zur Minderung der Miete führte.

Unter einem Mangel ist die für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes von dem vertraglich geschuldeten zu verstehen (BGH, NJW 2006, 899, 900). Sie muss die Tauglichkeit zu dem von den Vertragspartnern vorausgesetzten Gebrauch ganz aufheben oder erheblich mindern (Weidenkaff in Palandt, aaO, § 536, Rn. 16; Emmerich in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2006, § 536, Rn. 5; Eisenschmid in Schmidt-Futterer, aaO, § 536, Rn. 17). Für das Vorliegen des Mangels und die Beeinträchtigung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch trägt der Mieter die Darlegungs- und Beweislast (Weidenkaff in Palandt, aaO, § 536, Rn. 5; Eisenschmid in Schmidt-Futterer, aaO, § 536, Rn. 443). Diesen Anforderungen wird der Vortrag des Beklagten nicht gerecht.

Entgegen der Annahme der Berufung ist das Vorliegen eines Mangels streitig. Die Klägerin durfte diesen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestreiten, weil sie während der Mietzeit den Zustand der Mietsache aus eigener Wahrnehmung nicht kannte.

Der Kläger behauptet zwar großflächigen Schimmelbefall im Keller und in der zur Gaststätte gehörenden Küche. Eine Beeinträchtigung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch macht er hingegen ausreichend konkret nicht geltend. Die Behauptung, die Schimmelbildung habe seine Familie gesundheitlich gefährdet und sei eine Ursache seiner Krebserkrankung, ist zu pauschal, um sie auf ihre Richtigkeit überprüfen zu können. Denn da sich die Frage, ob Schimmelpilze in Mieträumen die Gesundheit der Bewohner gefährden, nicht allgemein beantworten lässt, kann sie letztlich nur durch ein Sachverständigengutachten geklärt werden (BGH, NZM 2007, 439, 441; Senat, NJOZ 2004, 2217, 2219). Hierfür fehlt es aber an Anknüpfungstatsachen. Der Beklagte trägt weder zur Art des Schimmels noch zur Konzentration von Sporen in den einzelnen Räumen vor. Auch die Art seiner Erkrankung und der Gesundheitsgefährdung seiner Familie wird nur pauschal vorgetragen. Der Beklagte legt keine ärztlichen Atteste bezüglich seiner Erkrankung und keine Laboruntersuchungen bezüglich des vermeintlichen Schimmelbefalls im Mietobjekt vor. Darüber hinaus ist das Mietobjekt nach Angabe des Beklagten inzwischen abgerissen worden, so dass auch nachträglich keine Untersuchung des Schimmelbefalls mehr stattfinden kann. Dem auf Einholung eines Sachverständigengutachtens gerichteten Beweisangebot des Beklagten kann daher nicht nachgekommen werden.

Die weiter vom Beklagten angeführte „übelriechende Luft“ ist ebenfalls nicht geeignet, eine erhebliche Minderung der Gebrauchstauglichkeit zu begründen. Der Vortrag des Beklagten ist dazu zu unkonkret.

Auf den vom Landgericht angenommenen Einwendungsverzicht und das erkannte Anerkenntnis des bestehenden Rückstandes und die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung kommt es daher nicht mehr an.

2. Zutreffend hat das Landgericht die Erledigung des Rechtsstreits in Höhe von 6.135,50 EUR festgestellt. Die zulässige und in dieser Höhe begründete Klage ist erst durch die Abrechnung der Mietkaution durch die Klägerin unbegründet geworden. Erst dadurch hat sich der Rechtsstreit in der Hauptsache teilweise erledigt.

a) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass das erledigende Ereignis erst die Verrechnung der Mietsicherheit mit den der Klägerin als Vermieter zustehenden Forderungen darstellt.

Denn der Vermieter wird erst durch die Einziehung des Kautionsbetrages, sei es infolge der Sicherungsabtretung des Sparguthabens oder sei es infolge eines vertraglichen Forderungspfandrechts hieran, befriedigt (Riecke/Schmidt in Schmid, aaO, Kap. 6, Rn. 97).

Die Berufung geht daher fehl, wenn sie meint, in Höhe des Kautionsguthabens sei die Klage von Anfang an unbegründet gewesen.

b) Der Klägerin standen – wie auch das Landgericht richtigerweise annimmt – die einzelnen Ansprüche zu, auf die sie das Kautionsguthaben verrechnet hat. Soweit der Beklagte dies mit der Berufung angreift, dringt er hiermit nicht durch.

aa) Der Klägerin stand ein Anspruch auf Erstattung der ihr entstandenen Kosten für die Räumung und Säuberung des Mietobjektes gemäß §§ 280, 281 BGB zu.

Aufgrund der Klausel in § 7 Nr. 3 des Mietvertrages war der Beklagte verpflichtet, die Mieträume in einem ordnungsgemäßen Zustand zurückzugeben, das bedeutet, dass sie auch gereinigt zurückgegeben werden müssen (vgl. Gather in Schmidt-Futterer, aaO, § 546, Rn. 84). Darüber hinaus war er gemäß § 546 Abs. 1 BGB verpflichtet, die Mieträume zu räumen. Diesen Pflichten ist der Beklagte nicht nachgekommen.

Die Klägerin hat zum Zustand der Mieträume konkret vorgetragen. Untermauert hat sie diesen Vortrag mit der Vorlage der Lichtbilder des Grundstücks, die dem Übernahme-/Übergabeprotokoll beigefügt sind (Anlage K 9). Der Beklagte ist diesem Vortrag nur unzureichend entgegengetreten. Er kann sich insbesondere nicht darauf zurückziehen, die Fotos hätten keine Relevanz, weil sie nicht erkennen ließen, wann sie gefertigt worden seien. Denn der Beklagte ist am 31. März 2008 bei der Übernahme des Grundstücks durch die Klägerin anwesend gewesen und kennt daher den Zustand des Mietobjekts an diesem Tag. Es wäre daher gemäß § 138 Abs. 2 ZPO erforderlich gewesen, dem Vortrag der Klägerin mit konkretem Gegenvortrag zu begegnen. Da dies unterblieben ist, ist sein Bestreiten unzureichend und daher unbeachtlich, § 138 Abs. 3 ZPO.

Weil der Beklagte mehrfachen Aufforderungen der Klägerin, das Grundstück in einen vertragsgemäßen Zustand zu versetzen (vgl. insbesondere Anlagen K 6 und K 7) nicht nachkam, und unstreitig auch bereits Ende September 2007 ausgezogen war, konnte die Klägerin von einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung gemäß § 281 Abs. 2 BGB ausgehen und daher ohne vorherige Fristsetzung Schadensersatz verlangen.

Die Klägerin konnte auch den durch die Anlagen K 10 bis K 12 belegten Aufwand für die Reinigung und die Beseitigung von Abfall von dem Beklagten ersetzt verlangen. Der Beklagte legt auch mit der Berufung nicht dar, was er im Hinblick auf die Rechnungen bestreiten wolle. Sofern er den Aufwand allein deshalb in Abrede stellen will, weil er den von der Klägerin behaupteten Zustand des Mietobjekts bestritten hat, dringt er damit nicht durch, weil – wie ausgeführt – dieses Bestreiten gerade unzureichend gewesen ist.

bb) Soweit der Kläger das Urteil des Landgerichts im Hinblick auf die Schätzung des durch die Rücklastschriften entstandenen Gebühren mit dem Argument angreift, § 287 Abs. 2 ZPO lasse hier eine Schätzung des Schadens nicht zu, geht dies fehl, weil nicht § 287 Abs. 2 ZPO Anwendung findet (gilt für vermögensrechtliche Streitigkeiten in anderen Fällen), sondern § 287 Abs. 1 ZPO (gilt für Schäden).

III.

Es wird daher angeregt, die Fortführung der Berufung zu überdenken.