Contact for English speaking clientsOberlandesgericht Schleswig-Holstein – Az.: 13 U 8/10 – Urteil vom 26.05.2011
1. Die Berufung wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des zweiten Rechtszugs.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I. Die Klägerin begehrt von dem beklagten Tierarzt mit der Behauptung mangelhaft durchgeführter Ankaufsuntersuchung eines Pferdes die Zahlung von Schadensersatz.
Am 24.09.2008 kaufte sie von Frau T.-B. zum Preis von 2.000,00 € die Stute „L.“ (jetzt: „L.“). Der Beklagte hatte im Auftrag der Klägerin zuvor am 08.09.2008 eine Ankaufsuntersuchung durchgeführt. Im Untersuchungsprotokoll war dazu unter anderem vermerkt:
Verhalten: lebhaft, Atemruhefrequenz: 18/Minute, Palpation des Rückens: erhöhte Drucksensibilität BWS/LWS, Bewegungsapparat/Ruheuntersuchung/Sehnen/Muskeln: verändert, schwach bemuskelt.
Etwa drei Wochen nach Abschluss des Kaufvertrages stellte die Tierärztin L. eine geringgradige Lahmheit hinten rechts, eine Taktunsauberkeit vorne links und eine atrophische Rückenmuskulatur, die auf Druck schmerzhaft sei, fest. Der Tierarzt Dr. Be. bescheinigte für den 08.05.2009 eine spontane Lahmheit vorn rechts und typische Symptome einer RAO (recurrent airway obstruction).
Auf das in dem gegen die Verkäuferin gerichteten Beweissicherungsverfahren 32 H 13/09 (AG Neumünster) erstattete Sachverständigengutachten wandte die Verkäuferin Mangelkenntnis der Käuferin im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein. Gewährleistungsansprüche gegen die Verkäuferin verfolgte die Klägerin daraufhin nicht weiter.
Die Klägerin behauptet u.a., die gesundheitlichen Probleme des Pferdes hätten bereits im Zeitpunkt der Ankaufsuntersuchung vorgelegen. Diese seien vom Beklagten nicht erkannt worden. Infolgedessen – so meint sie – habe der Beklagte ihr Schadensersatz, unter anderem bestehend aus dem Kaufpreis, Behandlungs-, Unterstell- und Berittkosten sowie die Kosten des gegen die Verkäuferin gerichteten Beweissicherungsverfahrens zu tragen.
Sie hat dazu in erster Instanz beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 8.225,77 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 17. November 2009 Zug um Zug gegen Übertragung des Eigentums an der Stute L 8 Lebensnummer … zu zahlen,
2. festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Abnahme der Stute L 8 in Annahmeverzug befindet,
3. festzustellen, dass der Beklagte bis zur Übergabe der Stute L 8 verpflichtet ist, die Futter- und Unterhaltungskosten zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Dazu hat er u.a. behauptet, die von der Klägerin vorgebrachten Erkrankungen des Pferdes seien im Zeitpunkt der Ankaufsuntersuchung nicht vorhanden gewesen. Er meint, es hafte vorrangig die Verkäuferin aus Gewährleistungsrecht.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil Ansprüche gegen den beklagten Tierarzt gegenüber den kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüchen nachrangig seien. Wegen der näheren Gründe wird auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung verwiesen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung und trägt u.a. vor, Gewährleistungsansprüche gegen die Verkäuferin würden schon deshalb nicht bestehen, weil sie, die Klägerin, im Zeitpunkt des Kaufvertrages Mangelkenntnis im Sinne von § 442 BGB gehabt habe.
Sie beantragt,
1. unter Abänderung des am 25.06.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Kiel zum Az.: 2 O 16/10 den Beklagten zu verurteilen, an sie 8.225,77 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 17. November 2009 Zug um Zug gegen Übertragung des Eigentums an der Stute L 8 Lebensnummer … zu zahlen,
2. festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Abnahme der Stute L 8 in Annahmeverzug befindet,
3. festzustellen, dass der Beklagte bis zur Übergabe der Stute L 8 verpflichtet ist, die Futter- und Unterhaltungskosten zu zahlen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze verwiesen. Der Senat hat die Parteien persönlich angehört und die Zeugin J. in der mündlichen Verhandlung vernommen.
II. Die Berufung ist nicht begründet. Denn der Klägerin steht werkvertraglicher Schadensersatz nach §§ 634 Ziffer 4, 280 BGB nicht zu.
1. Bei der Ankaufsuntersuchung besteht nicht nur die Pflicht des Tierarztes, die Untersuchung ordnungsgemäß durchzuführen, sondern er muss auch das Ergebnis der Untersuchung dem Auftraggeber mitteilen, dabei insbesondere, ob das Pferd Auffälligkeiten aufweist. Liegen solche Auffälligkeiten vor, hat er darauf hinzuweisen, ob eine weitere differenzierende Untersuchungsdiagnostik erforderlich wäre oder ob dieser Befund für eine hinreichend klare Aussage ausreicht (vgl. Oexmann, Pferdekauf/Tierarzthaftung, 1992, Seiten 121 ff.).
2. Auf die Frage, ob der Beklagte gegen diese Pflicht verstoßen hat, kommt es vorliegend im Ergebnis nicht an. So hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zu Recht darauf abgestellt, dass die eventuelle Haftung des Tierarztes gegenüber der Kaufgewährleistungshaftung der Verkäuferin nachrangig ist, eine gesamtschuldnerische Haftung von Tierarzt und Verkäuferin nicht eingreift, worauf der Senat bereits mit Beschluss vom 06.09.2010 hingewiesen hat.
Für die Annahme einer Gesamtschuld bedarf es eines inneren Zusammenhangs der Verpflichtungen der beiden Schuldner im Sinne einer rechtlichen Zweckgemeinschaft bzw. einer Gleichstufigkeit. Daran fehlt es hier an sich wegen der unterschiedlichen Hauptleistungspflichten: Der Verkäufer ist zur mangelfreien Lieferung verpflichtet, der Tierarzt zur Erstellung eines fehlerfreien Gutachtens.
Eine Gleichstufigkeit wird aber auch dann bejaht, wenn bei zwar unterschiedlichen Hauptleistungspflichten beide Schuldner auf Grund von Leistungsstörungen zur Beseitigung des selben Schadens verpflichtet sind (OLG Düsseldorf RdL 2010, 117 unter Hinweis auf BGHZ 43, 227). Aber auch dieser Fall liegt hier nicht vor, weil der Käufer vom Verkäufer Schadensersatz in Höhe des positiven Interesses verlangen kann, während der beklagte Tierarzt Ersatz des Vertrauensschadens (negatives Interesse) schuldet (vgl. OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 601; siehe auch Staudinger/Noack, BGB, 2005, § 427 Rn. 28: Gleichstufigkeit bei Befriedigung desselben Gläubigerinteresses). Daher überzeugt auch die vom OLG Hamm (Urteil vom 26.01.2005, 12 U 121/04, zit. nach Juris; so auch Brückner/Rahn, Pferdekauf heute, 3. Aufl. 2010, Seite 230) vertretenen Gegenansicht, die sich auf eine der Haftungsverteilung bei einer Verantwortlichkeit des Bauunternehmers und zugleich des Architekten für denselben Baumangel vergleichbare Rechtslage beruft, nicht. Bauunternehmer und Architekt verursachen denselben Mangel und haften gleichwertig.
Der Annahme einer Gleichstufigkeit steht zwar nicht unbedingt entgegen, dass die Verkäuferin verschuldensunabhängig haftet, der Tierarzt hingegen verschuldensabhängig. Jedoch fehlt eine Gleichstufigkeit, wenn sich wie hier aus der Gläubigerperspektive im Außenverhältnis ergibt, dass sich die Schuldner nicht gleichwertig gegenüberstehen, weil Verkäufer und Tierarzt bezogen auf das Kaufgeschäft schließlich nicht im selben Lager stehen oder ein gemeinsames wirtschaftliches Interesse verfolgen (vgl. OLG Celle RdL 2010, 244).
Davon unabhängig wäre die Haftung des Beklagten gegenüber der der Verkäuferin auch nach §§ 254 Abs. 2 Satz 1, 242 BGB nachrangig (vgl. Staudinger/Noack a.a.O. Rn. 29). So ist die Verkäuferin näher am Schadensgeschehen, d. h. das Schwergewicht der Vertragsverhältnisse liegt bei dem Kaufvertrag, während dem Werkvertrag nur eine Beratungsfunktion zukommt. D.h. der gerügte Mangel des Pferdes ist in der Sphäre der Verkäuferin bereits entstanden, und der später untersuchende Tierarzt hat an dem Vorliegen des Mangels keinen Anteil. Dann ist es sachnäher, zunächst die Rückabwicklung des Kaufvertrages zu betreiben und damit den Vermögensschaden von der Käuferin abzuwenden. Das gilt in diesem Fall auch und erst recht unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks der Norm. Denn betrachtet man das Verhältnis zwischen dem geltend gemachten Schaden auf der einen Seite und den Kosten der Ankaufsuntersuchung, nach unwidersprochenem Vortrag des Beklagten in der mündlichen Verhandlung in Höhe von 110,00 €, so ist es dem Käufer auch von daher abzuverlangen, zunächst Gewährleistungsansprüche gegen den Verkäufer geltend zu machen. Das gilt hier umso mehr, als die Klägerin im vorliegenden Fall auch erst einmal gegen die Verkäuferin durch das selbständige Beweisverfahren vorgegangen war, diesen Weg dann allerdings nicht weiter beschritten hat, mithin einen Weg, auf dem nach §§ 437 Nr. 3, 284 BGB sogar Erstattung der Kosten der Ankaufsuntersuchung hätte erreicht werden können (so OLG Hamm, Urteil vom 10.08.2006, 2 U 19/05, zit. nach Juris), während der Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Sowieso-Kosten insoweit von vornherein nicht haftet (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 26.01.2005, 12 U 121/04, zit. nach Juris: ersparter Aufwand).
Ansprüche gegen den Beklagten können dann nur insoweit bestehen, als das vom Tierarzt geschuldete negative Interesse das von der Verkäuferin auszugleichende positive Interesse übersteigt. Wegen § 347 Abs. 2 BGB, wonach die Klägerin von der Verkäuferin auch Ersatz der notwendigen Verwendung beanspruchen kann, entsprechen sich positives und negatives Interesse aber im vorliegenden Fall. So stellen die geltend gemachten Schadenspositionen zugleich notwendige Verwendungen im Sinne von § 347 Abs. 2 BGB dar, die von der Verkäuferin zu ersetzen sind. Dies gilt auch für den Beritt; denn dabei handelt es sich um Kosten einer Verwendung, die erforderlich war, um das Pferd zu gebrauchen, die jedenfalls aus objektiver ex-ante-Betrachtung zur Erhaltung der Funktionstauglichkeit des Pferdes als Reitpferd notwendig waren (vgl. LG Bielefeld, Urteil vom 04.04.2007, 25 O 115/06, zit. nach Juris), und zwar gerade hier zur Stärkung der Rückenmuskulatur des Pferdes. Auch die Hufschmiedkosten fallen unter den Begriff der notwendigen Verwendungen, schließlich auch der Haftpflichtversicherungsbeitrag, weil dieser im dem Sinne notwendig war, dass auch die Verkäuferin diesen jedenfalls im Rahmen ordnungsgemäßer Bewirtschaftung des Pferdes hätte tragen müssen (LG Münster, Urteil vom 20.07.2007, 10 O 240/06, zit. nach Juris).
Dass der Verwendungsersatzanspruch der Klägerin gegenüber der Verkäuferin wegen der Anrechnung gezogener Nutzungen (hier: Nutzung als Reitpferd bis Mai 2009) nach § 346 Abs. 1 BGB gemindert sein kann, stellt keine Besonderheit des Sachmängelrechts dar, sondern würde auch bei einem Schadensersatzanspruch gegenüber dem untersuchenden Tierarzt gelten (Brückner/Rahn a.a.O. Seite 230).
Die der Klägerin durch das gegen die Verkäuferin gerichtete selbständige Beweisverfahren entstandenen Kosten unterfallen schon deshalb nicht einer Schadensersatzpflicht des untersuchenden Tierarztes, weil – wie oben ausgeführt – Sachmängelansprüche und damit auch die für jene Rechtsverfolgung anfallenden Kosten vorrangig gegenüber der Verkäuferin geltend zu machen sind.
Gewährleistungsansprüche gegen die Verkäuferin nach §§ 434, 437 BGB sind hier nicht nach § 442 BGB ausgeschlossen. So haben sich Klägerin und Verkäuferin auf die Richtigkeit des Ankaufsuntersuchungsergebnisses verlassen, also in diesem Sinne eine Beschaffenheitsvereinbarung dahingehend getroffen, dass das Pferd dem (nach der Behauptung der Klägerin falschen) Untersuchungsergebnis entspricht (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.09.2008, 12 U 168/07, zit. nach Juris; OLG Hamm, Urteil vom 09.03.2010, 29 U 140/09, zit. nach Juris). Entspricht das Pferd dann tatsächlich aber nicht dieser Beschaffenheitsvereinbarung, liegt ein Sachmangel vor, der Gewährleistungsansprüche auslöst. So war der Klägerin im Zeitpunkt des Kaufvertrages auch nur bekannt, dass das Pferd eine hohe Atemruhefrequenz aufwies, nicht aber dass es (wie von der Klägerin behauptet) an einer RAO-Erkrankung litt. Auch wusste die Klägerin nur von einer erhöhten Drucksensibilität und schwachen Bemuskelung im Rückenbereich, nicht aber dass hier eine Rückenerkrankung des Pferdes vorlag.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die der vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ZPO zuzulassen, weil die Frage der Nachrangigkeit der Haftung des mit der Ankaufsuntersuchung beauftragten Tierarztes höchstrichterlich noch nicht entschieden ist, von nicht unerheblicher praktischer Bedeutung ist, eine gegenläufige Rechtsprechung vorliegt und diese Frage klärungsbedürftig erscheint, mithin die Rechtssache von grundsätzlicher Bedeutung ist und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
